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检察机关民事公益诉讼案件办案指南
[打印本文] [关闭窗口] 来源: 编辑:北极的企鹅 时间:2018-07-02 16:43:08 点击数:

关于印发《检察机关民事公益诉讼案件办案

指南(试行)》《检察机关行政公益诉讼案件

办案指南(试行)》的通知

 

各省、自治区、直辖市人民检察院民事行政检察部门,解放军军事检察院民事检察厅,新疆生产建设兵团人民检察院民事行政检察处:

现将《检察机关民事公益诉讼案件办案指南》《检察机关行政公益诉讼案件办案指南》印发,作为办理检察公益诉讼案件的指引。执行中遇到的问题,请及时层报最高人民检察院民事行政检察厅。

 

 

最高人民检察院民事行政检察厅

2018年3月12日

 

检察机关民事公益诉讼案件

办案指南(试行)

 

检察机关在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,在没有法律规定的机关和组织或者法律规定的机关和组织不提起诉讼的情况下,可以向人民法院提起诉讼。

一、检察机关民事公益诉讼案件办案的一般程序

(一)管辖

1.一般规定。人民检察院办理民事公益诉讼案件,一般由侵权行为地或者被告住所地的市(分、州)人民检察院管辖。

2.指定管辖。上级人民检察院可以根据案件情况,在与人民法院沟通协商后,共同将民事公益诉讼案件指定辖区内其他人民检察院或者跨行政区划人民检察院管辖。

3.管辖权转移。上级人民检察院认为确有必要,可以办理下级人民检察院管辖的重大、疑难、复杂案件。下级人民检察院认为需要由上级人民检察院办理的,可以报请上级人民检察院办理。

经省级人民检察院批准,可以将民事公益诉讼案件交由侵权行为发生地、损害结果地或者被告住所地的基层人民检察院管辖。

4.管辖权协商。上级人民检察院指定改变级别管辖或者地域管辖的,可以在提起民事公益诉讼前与同级人民法院协商管辖的相关事宜,共同指定。

5.刑事附带民事公益诉讼的管辖。检察机关对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事附带民事公益诉讼的,由办理刑事案件的人民检察院管辖。

(二)立案

1.线索发现、评估和管理

(1)线索发现。民事公益诉讼案件线索限于检察机关在履行职责中发现的情形。“履行职责”包括履行批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督、公益监督等职责。

实践中,对于通过行政执法与刑事司法衔接平台、行政执法与行政检察衔接平台等发现案件线索的,视为“在履行职责中发现”。

(2)线索移送。检察机关各业务部门在履行职责中,发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,应当将案件线索及有关材料及时移送公益诉讼案件办理部门。

公益诉讼案件办理部门在办理民事公益诉讼案件过程中,发现国家工作人员涉嫌贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪线索和违纪线索的,应当按照相关规定和程序移送监察机关;发现其他刑事

犯罪线索的,应当及时移送相关侦查机关。

(3)线索评估。公益诉讼案件办理部门应当对案件线索进行初步审查评估。评估线索应当重点围绕以下内容展开:

线索的真实性,是否属于检察机关履行职责中发现的情形,违法和公益受损的情形是否真实存在。

线索的可查性,是否属于民事公益诉讼案件范围,社会公共利益受到损害的事实和程度是否可以得到查证,调查取证存在什么困难和障碍等。

线索的风险性,包括社会舆情、信访风险、引发群体性事件的风险等。

(4)线索管理。民事公益诉讼案件线索由公益诉讼案件办理部门统一管理。公益诉讼案件办理部门应当建立案件线索台账,对案件线索来源、案件类型、被监督对象、分流转办、案件承办人、审查意见、诉前程序及诉讼情况等逐一列明,实行一案一登记、一案一跟进,并对案件流转、审查意见、诉前程序、提起诉讼等节点实行层级管理。

(5)线索备案。民事公益诉讼案件线索实行备案管理制度,重大案件线索应当向上一级人民检察院备案。

2.立案条件和程序

(1)立案条件。经审查认为破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等行为可能损害社会公共利益,应当报请检察长决定立案。

(2)立案程序。制作立案审批表,附初步证据材料,经过初步调查的,还应附《立案审查报告》,报请检察长决定立案,并到案件管理部门登记。决定立案的,应当制作《立案决定书》,并到案件管理部门登记。

(三)诉前程序

1.调查

(1)调查方式。检察机关的调查可以采取以下方式:查阅、摘抄、复制有关行政执法卷宗材料;询问违法行为人、证人等;收集书证、物证、视听资料、电子证据等;咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见;委托鉴定、评估、审计;勘验、检查物证、现场;其他必要的调查方式。

(2)调查前期准备。研究确定调查的思路、方法、步骤及拟收集的证据清单等,制定调查计划;收集与本案有关的法律法规、行业规范、国家和地区标准等;准备执法记录仪、相机等调查设备。

(3)调查内容。检察机关应当按照法定程序,全面、客观地调查收集证据。

一是侵权主体的基本情况。侵权主体是个人的,应当调查行为人身份信息、户籍信息等;侵权主体是法人或其他组织的,应当调查行为主体的性质、工商登记注册信息、组织机构代码证、经营范围、营业执照、缴纳税收情况、营利情况、经营规模等。同时,还需要调查可能承担连带责任的其他侵权人。

二是行为人实施了破坏生态环境和资源保护、危害食品药品安全的行为及具体过程。

三是损害后果,包括社会公共利益遭受损害处于持续状态,以及损害的类型、具体数额等。

四是违法行为与损害事实之间的因果关系。具体把握三个方面:第一,因果关系应是条件相当的因果关系;第二,破坏生态环境和资源保护的案件一般通过委托鉴定、评估、审计的方式作出;第三,对于破坏生态、污染环境案件而言,因果关系的举证责任虽在侵权行为人,但检察机关基于确定违法事实的需要仍然应对证明是否存在因果关系的事实进行调查。

五是侵权主体的主观过错程度,应结合侵权主体实施违法行为的次数、持续时间、手段和方式、获利情况、是否曾接受行政处罚或刑事处罚等综合确定。虽然污染环境案件中的污染者和食品药品安全领域缺陷产品的生产者承担的是无过错责任,但是基于检察机关提起民事公益诉讼的目的和庭审应对的需要,宜全面调查取证。

(4)证据收集的具体要求

询问。询问被调查人前,应当制作《询问提纲》,《询问提纲》包括以下内容:询问被调查人需要解决或者证明的主要问题;询问重点;询问策略和方法;可能出现的问题及对策等。

询问被调查人应当个别进行,且应当由两名以上办案人员共同进行。办案人员在询问被调查人前应当出示工作证。

询问被调查人,应当场制作《询问笔录》。《询问笔录》经被调查人确认无误后,由被调查人签名或者盖章。被调查人拒绝签名盖章的,应当记明情况。

物证、书证的收集。办案人员需要向有关单位或者个人调取物证、书证的,应当制作《调取证据通知书》和《调取证据清单》,持上述文书调取有关证据材料。

《调取证据通知书》应当载明被调取单位或个人的名称、调取事由、调取证据名称等;《调取证据清单》应当载明证据名称(品名)、型号(编号)、数量等,经核对无误后,双方签字,一式两份,各持一份。

调取书证应当尽量调取原件,调取原件确有困难或者因保密需要无法调取原件的,可以调取复印件。书证为复印件的,应当注明调取人、提供人、调取时间、证据出处和“本复印件与原件核对一致”等字样,并签字、盖章。书证页码较多的,加盖骑缝章。调取物证应当尽量调取原件,调取原件确有困难的,可以调取与原件核对无误的复制件或者证明该物品的照片、录像等其他证据材料。

视听资料、电子证据的收集。确有必要向有关单位和个人调取视听资料和电子证据的,办案人员可以自行调取,也可以委托检察技术部门调取。

办案人员委托检察技术部门调取电子证据,应当向检察技术部门提交《委托技术协助书》,《委托技术协助书》应当载明案号、

证据名称、取证具体要求等。

调取视听资料和电子证据应当调取原件,调取原件确有困难或者因保密需要无法调取原件的,可以调取副本或者复印件。

咨询。可以就专门性问题书面或者口头咨询有关专业人员、相关部门或者行业协会的意见。

口头咨询的,应当制作笔录,由接受咨询的专业人员签名或者盖章。拒绝签名盖章的,应当记明情况。

鉴定、评估、审计。对专门性问题认为需要鉴定、评估、审计的,可以委托具备资格的机构进行鉴定、评估、审计。

办案人员应当为鉴定、评估、审计人员提供必要的条件,及时向鉴定、评估、审计人员送交有关检材、数据和样本等原始材料,说明与鉴定、评估、审计有关的情况,并明确提出鉴定、评估、审计的目的和具体要求。

勘验。认为确有必要的,可以勘验物证或者现场。勘验人应当出示人民检察院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行。

勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。

需要大范围俯视拍照取证的,可以使用无人机航拍。

调查的保障

检察机关在调查过程中,经风险评估或现场观察可能发生妨

碍调查行为的,应当由司法警察协助调查。调查过程中应当使用执法记录仪等录音录像工具。

对于拒绝配合调查的,检察人员应当警告其可能妨碍公务的法律后果。

对于干扰阻碍调查活动,威胁、报复陷害、侮辱诽谤、暴力伤害检察人员的,应当根据中共中央办公厅、国务院办公厅《保护司法人员依法履行法定职责规定》第十七条的规定,依法从严惩处。

2.审查

(1)审查内容。检察机关审查民事公益诉讼案件,应当查明:行为人实施了破坏生态环境和资源保护、危害食品药品安全的行为;社会公共利益受到损害;违法行为与损害后果之间存在因果关系;侵权主体及各主体责任分配;行为人的主观过错程度;证据的合法性、真实性和关联性,以及各证据之间是否存在冲突;法律适用,包括依据的法律、法规、规章、司法解释等,参考的政策性文件等;其他需要查明的内容。

(2)讨论及审批程序。民事公益诉讼案件由检察官办案组办理。经过审查,应当制作《诉前审查报告》并明确提出是否发出检察建议、公告或终结审查的处理意见,并经集体讨论。集体讨论形成的意见,应当报检察长决定。检察长认为必要的,可以提请检察委员会讨论决定。

(3)审查期限。办理民事公益诉讼案件,拟作出终结审查

或者建议法律规定的机关提起民事公益诉讼、公告告知有关组织提起民事公益诉讼的,应当自决定立案之日起三个月内办理终结。有特殊情况需要延长的,报经检察长决定。

检察机关办理民事公益诉讼案件,鉴定、评估、审计期间及报送审批期间不计入审查期限。

(4)审查决定。对审查终结的民事公益诉讼案件,应当区分情况作出下列决定:终结审查;依法建议法律规定的机关提起民事公益诉讼;在全国范围发行的媒体上公告告知有关组织提起民事公益诉讼。

3.终结审查

经审查,有下列情形之一的,检察机关应当终结审查:经审查不存在损害社会公共利益或需要追究民事法律责任情形的;损害社会公共利益的情形在依法建议法律规定的机关或者告知有关组织提起民事公益诉讼之前已经消除且社会公共利益已经获得有效救济的;其他应当终结审查的情形。

终结审查的,应当制作《终结审查决定书》。

4.公告

检察机关在提起民事公益诉讼之前,应当在全国范围发行的媒体上公告,告知有关组织提起民事公益诉讼。

(1)适用条件

行为人在破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利

本证据已收集到位;在提起民事公益诉讼之前发布;在全国范围的媒体上公告;内容是告知法律规定的机关和社会组织提起民事公益诉讼;公告期为三十日。

(2)公告的对象

第一,法律规定的机关。目前,法律规定的机关中有明确规定的是行使海洋环境监督管理权的部门。根据2016年11月修改的《中华人民共和国海洋环境保护法》第八十九条的规定,海洋环境监督部门对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区,给国家造成重大损失的,有权对责任者提出损害赔偿要求。

根据生态环境损害赔偿制度改革的相关规定,国务院授权的省级人民政府或者市级人民政府及其指定的相关职能部门,可作为赔偿权利人提起生态环境损害赔偿诉讼。

第二,社会组织。一是环保组织。根据《中华人民共和国环境保护法》第五十八条的规定,环保组织是指依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记、专门从事环境保护公益活动且连续五年以上且无违法记录的社会组织。二是消费者协会。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十七条的规定,消费者协会是指中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会。

(3)公告的内容

公告一般包括以下内容:检察机关在履行职责中发现的行为人在破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域损害社会公共

利益或者有重大损害危险的基本事实;建议法律规定的机关和有权提起诉讼的有关组织在公告期内向有管辖权的人民法院提起诉讼;公告期;联系人、联系地址、联系电话、公告单位、日期等。

(4)公告的效力

检察机关已履行诉前公告程序的,人民法院立案后不再进行公告。

5.审批程序

经过诉前程序,应当制作《起诉审查报告》,提出是否提起诉讼的处理意见,集体讨论后,报经检察长决定。检察长认为有必要的,可以提请检察委员会讨论。

拟决定向人民法院提起诉讼的,应当在检察建议期满或者公告期满之日起两个月内办理终结。有特殊情况需要延长的,报经检察长决定。

省级检察院可以根据本地情况,建立拟起诉案件审批、备案制度。对于重大、疑难、复杂的公益诉讼案件,可以按照《人民检察院案件请示办理工作规定(试行)》的相关规定向最高人民检察院请示。

拟决定不提起诉讼的,应当制作《结案决定书》。

(四)支持起诉

法律规定的机关或者有关组织提起诉讼的,检察机关可以支持起诉。

1.启动程序

检察机关审查是否支持法律规定的机关或者有关组织提起民事公益诉讼的,应当制作《支持起诉审查报告》,经集体讨论后,报检察长决定。

2.支持起诉的对象

(1)法律规定的机关,主要是指行使海洋环境监督管理权的部门和经国务院授权的省级人民政府和相关职能部门。

(2)有关组织,主要是指环保组织和消费者协会。

3.支持起诉书的内容

事实部分应当写明案件来源、案件基本事实及证据情况。法律适用部分应当写明原告起诉的理由,分析法律关系与责任,以及检察机关作为支持起诉机关的法律依据。

4.支持起诉的方式

根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定,支持起诉的方式包括:提供法律咨询、提交书面意见、协助调查取证等。

5.决定

决定支持起诉的,应当制作《支持起诉意见书》,并发送受理案件的人民法院。

对申请支持起诉的公益诉讼案件决定不支持起诉的,应当制作《不予支持起诉决定书》,并发送申请人。

对依职权审查的支持起诉案件决定不支持起诉的,应当制作《终结审查决定书》。

(五)提起诉讼

经过诉前程序,法律规定的机关和有关组织没有提起民事公益诉讼,或者没有适格主体提起诉讼,社会公共利益持续处于受侵害的,检察机关以公益诉讼起诉人的身份依法提起民事公益诉讼。

1.起诉条件及提交材料

(1)起诉条件:有充分证据证明侵权主体实施了破坏生态环境和资源保护或者危害食品、药品安全的行为,有初步证据证明危害行为与损害后果之间存在关联性,有充分证据证明存在损害后果,法律规定的机关和有关组织没有提起民事公益诉讼。

(2)起诉应提交的材料:民事公益诉讼起诉书,并按照被告人数提出副本;被告的行为已经损害社会公共利益的初步证明材料;检察机关已履行公告程序的证明材料。检察机关提起民事公益诉讼无须提供组织机构代码证、法定代表人身份证明、授权委托书等。

《民事公益诉讼起诉书》应当包括以下内容:起诉机关,需要列明起诉的检察机关;被告为个人的,写明姓名、性别、出生年月日、身份证号码、民族、职业或者工作单位及职务、住址等,被告为单位的,写明单位名称、住所地、法定代表人姓名、职务等;诉讼请求,写明具体的诉讼请求,检察机关可以提出要求被告停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等诉讼请求;事实和理由,写明案件线索来源、检察机关审

查认定的被告的违法行为、社会公共利益受到损害的事实和有关证据、诉前程序履行及回复情况等;被告应承担民事责任的理由和法律依据、检察机关提起民事公益诉讼的法律依据等。

2.诉讼请求

(1)诉讼请求的内容。检察机关可以向人民法院提出要求被告停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等诉讼请求。

(2)诉讼请求的确定:明确侵权责任主体,包括行为人及应承担连带责任的其他侵权人;明确责任主体承担侵权责任的类型;明确检验、鉴定费用,专家辅助人咨询费,以及为诉讼支出的其他合理费用的负担。

3.诉讼费

检察机关提起民事公益诉讼,不交纳诉讼费用。

4.保全

(1)财产保全。对于可能因被告一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成与国家利益或者社会公共利益相关的其他侵害情形,检察机关可以建议人民法院对被告财产进行保全。

根据检察机关建议,人民法院采取保全措施的,检察机关无需提供担保。

(2)证据保全。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,检察机关可以在诉讼过程中建议人民法院保全证据。

5.庭前准备

(1)庭前会议

根据案情需要,可以建议法院适时召开庭前会议,组织证据交换,归纳争议焦点,规范庭审程序,并就双方出庭人员、合议庭组成、人民陪审员等问题达成共识,提高庭审效率。

(2)制作庭审预案

庭审预案的主要内容:民事公益诉讼起诉书;庭审模式及争议焦点;举证提纲;法庭调查环节发问提纲;辩论提纲;针对被告发问预案;公益诉讼起诉人最后陈述意见;相关法律规定。

举证提纲部分需要注意的事项:证据分组出示,应分为程序组证据和实体组证据。其中,程序组证据主要用于证明检察机关履行诉前程序的主要情况,包括公益诉讼起诉人主体情况、检察机关在履职中发现线索情况、检察机关建议有关机关起诉和在全国范围内发布公告等情况;实体组证据主要对应证据交换环节法庭归纳的争议焦点分组。

法庭调查环节发问提纲部分需要注意的事项:在法庭调查环节,公益诉讼起诉人向被告发问,可以巩固己方证据达到强化法庭认识的效果,同时也可以借助被告的回答了解调查环节中难以核实的部分事实。应当注意问题设计的内在逻辑性,同时与调查收集的证据相互支撑。问题应当简单、明了。

辩论提纲部分需要注意的事项:辩论提纲是检察机关充分阐述己方提出诉讼请求的法律依据的重要环节,应当结合证据着重分析各项诉讼请求所依据的法律条文,针对双方争议焦点,充分

展开论述。对于法律没有明确规定的问题,可以参照最高人民检察院公布的指导性案例予以说明。

针对被告发问预案部分需要注意的事项:重点关注被告针对检察机关一方申请的专家辅助人或者鉴定程序发表质证与辩论意见;被告以受污染客体具有自净能力且已经恢复原状无需修复为由免除己方赔偿责任发表辩论意见;被告以已经缴纳行政处罚罚款或在刑事执行程序中已经缴纳罚金为由减免己方赔偿责任发表辩论意见等内容。

最后陈述意见部分需要注意的事项:应当简明扼要的概括案件的关键事实和法律适用,同时强调维护社会公共利益这一根本目的,力求实现一定的教育警示效果。应当结合庭审中新的变化,不拘泥于预案中准备的原稿,及时调整。

6.出席一审法庭

(1)出庭人员及手续

人民法院开庭审理检察机关提起的民事公益诉讼案件,检察机关应当派员以公益诉讼起诉人身份出庭履行职责,参加相关诉讼活动。

检察机关应当在收到人民法院发送的出庭通知书之日起三日内向人民法院提交派员出庭通知书。派员出庭通知书应当写明出庭人员的姓名和法律职务以及出庭履行的具体职责。

(2)出庭任务

宣读民事公益诉讼起诉书;对检察机关调查收集的证据予以

出示和说明,对相关证据进行质证;参加法庭调查,进行辩论并发表出庭意见;依法从事其他诉讼活动。

检察人员发现庭审活动违法的,应当待休庭或者庭审结束之后,以人民检察院的名义提出检察建议。

(3)反诉

检察机关提起民事公益诉讼,被告以反诉方式提出诉讼请求的,人民法院不予以受理。

(4)提供证据的责任

检察机关对以下事项提供证据加以证明:一是提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方意见所依据的事实;二是履行诉前程序的事实。

(5)撤诉

在民事公益诉讼案件审理过程中,检察机关诉讼请求全部实现的,可以撤回起诉。

庭审过程中,当发生需要撤回起诉情形时,出庭人员应当向法庭说明原因,要求休庭。拟决定撤回起诉的,应当层报省级人民检察院审查批准。有重大影响的案件、省级人民检察院办理的案件拟决定撤回起诉的,应当层报最高人民检察院审查批准。批准后,制作《撤回起诉决定书》提交人民法院。

(六)二审

检察机关认为一审未生效裁判错误的,可以向上一级人民法院提起上诉。

人民法院审理第二审案件,上一级人民检察院可以派员与提起公益诉讼的人民检察院共同出庭。

(七)执行

1.启动方式

民事公益诉讼判决、裁定发生法律效力,而被告未按判决、裁定确定的义务履行的,由人民法院移送执行。

2.费用

检察机关不交纳执行费用。

(八)诉讼监督

检察机关应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定依法履行对民事公益诉讼审判、执行活动的监督职责。

二、生态环境和资源保护领域民事公益诉讼案件重点问题

(一)案件范围

主要包括因侵权人实施的污染环境、破坏资源等行为造成的生态遭受损害或者其他社会公共利益遭受损害或者有重大损害危险行为的案件。

1.污染环境类。主要包括大气污染、水污染、土壤污染、固体废物污染等类型。

大气污染指排放超标的污染颗粒物、二氧化硫、氮氧化物、挥发性有机物、氨等大气污染物或温室气体等进入大气进而对人体健康、生物、气候等产生危害。

水污染指排放、倾倒未处理或未达标处理的废水、废物,污

染地表水或地下水,如污染渠、江、河、海等地表径流,因这些地表径流流经不同的区域,会对灌溉、饮用、养殖等造成损害。其危害性表现在:损害饮用水安全;损害农业生产安全;破坏自然生态环境;损害文化休闲功能。

土壤污染指通过排放污染物,在土地上堆放废弃物或有毒有害物质等方式,造成土壤污染。

固体废物污染指在生产建设、日常生活和其他活动中产生的污染环境的固态、半固态废弃物质的污染。《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》把固体废物分为工业固体废物、城市生活垃圾和危险废物三类。

2.破坏资源类。主要指通过破坏土地资源、矿产资源、林业资源、草原资源等致使生态遭受破坏的案件类型。由于民事公益诉讼保护的客体是社会公共利益,破坏资源类民事公益诉讼案件实际上是指侵权人通过破坏资源的方式使得生态遭受破坏,损害社会公共利益的案件。单纯的破坏资源,如未损害社会公共利益,不属于民事公益诉讼的案件范围。

(1)破坏资源的主要类型

破坏土地资源类。主要表现为:违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的;占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土的;未经批准非法占用土地新建建筑物和其他设施的。

破坏矿产资源类。主要表现为:未取得

的;超越批准的矿区范围采矿的;采取破坏性的开采方法开采矿产资源的。

破坏林业资源类。主要表现为:盗伐森林或者其他林木的;非法开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动,致使森林、林木受到毁坏的;在幼林地和特种用途林内砍柴、放牧致使森林、林木受到毁坏的;拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的。

破坏草原资源类。主要表现为:未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法使用草原的;非法开垦草原的;在荒漠、半荒漠和严重退化、沙化、盐碱化、石漠化、水土流失的草原,以及生态脆弱区的草原上采挖植物或者从事破坏草原植被的其他活动的;未经批准或者未按照规定的时间、区域和采挖方式在草原上进行采土、采砂、采石等活动的;擅自在草原上开展经营性旅游活动,破坏草原植被的;临时占用草原,占用期届满,未恢复植被的。

(2)破坏资源的后果

破坏资源的后果必须是损害社会公共利益。实践中最常见的是破坏生态,损害社会公共利益。

破坏生态主要包括人为因素造成的水土流失、土地荒漠化、土地盐碱化、生物多样性减少等类型。

水土流失是指在水力、风力、重力及冻融等自然营力和人类活动作用下,水土资源和土地生产力的破坏和损失,包括土地表

层侵蚀及水的损失。

土地荒漠化是指由于气候变化和人类不合理的经济活动等因素,使干旱、半干旱和具有干旱灾害的半湿润地区的土地发生了退化。

土地盐碱化是指土壤底层或地下水的盐分随毛管水上升到地表,水分蒸发后,使盐分积累在表层土壤中的过程。包括土壤有机物含量降低;土壤物理性状不良等情形。

生物多样性减少是指由于人类经济的发展、对自然资源掠夺式地过度开发、对环境造成污染以及外来物种的引进或入侵等诸多原因,导致物种数量减少、分布区缩小和濒临灭绝的情况。包括影响未来的食物来源和工农业资源;土壤肥力以及水质遭到破坏及自然界的生态平衡等情形。

(二)调查、审查的重点问题

1.侵权主体的调查

侵权主体为个人的,可从公安机关调取其个人的户籍信息,了解其身份信息情况;侵权主体为企业的,可从工商部门调取其工商登记注册信息、组织机构代码信息、法定代表人信息等内容;侵权主体的企业行业性质,是否属于国家和地区重点污染监测名单中所列明的企业,是属于国企、营利性企业还是福利性质的企业,是否属于该省(自治区、直辖市)或者市(县)招商引资而入驻的企业等;侵权主体是否有营业执照、营业执照列明的经营范围与该企业的实际经营范围是否一致;侵权主体是否有排污许

可证、危险废物经营许可证以及其他限制性行业经营许可证及相关审批资料;侵权主体的注册资金、缴纳税收情况、盈利情况、经营规模等;侵权主体的重点经营业务、所采用的技术标准、工艺流程及其先进性;侵权主体投资用于工业生产排放的污水或者废弃、固体废物处理的资金规模和情况;侵权主体是否配套建设相关的污染处理设施及设施的运行情况;侵权主体相关运行项目的环境影响评价报告、审批材料及相关环保设施的竣工验收材料,常见于环保行政主管部门;侵权主体是否曾经因环境污染行为被行政处罚或者刑事处罚过的材料,常见于环保行政主管部门和公安机关。

2.侵权行为的确定

调查收集侵权行为人实施侵权行为的具体日期、手段、方式、持续性等方面的证据。主要调查方式是从环保部门、国土部门、林业部门等行政执法单位及公安部门调取行政执法和刑事司法的案件卷宗材料,结合询问侵权行为人及相关证人,从而确定侵权行为的事实。

(1)调查的重点内容。行政机关或司法机关对侵权行为人及其他证人所作询问笔录,行政机关或司法机关现场勘测材料,包括勘测笔录、勘测报告等;行政机关对侵权行为人作出的《行政处罚决定书》、《责令改正违法行为决定书》等行政文书;证明污染物种类和浓度的环保监测报告;污染防控企业在线监测数据;项目立项、规划、环评、建设等审批材料,环境影响评价报告及

批复文件,环保设施竣工及验收相关材料,建设项目合同等; 现场拍摄污染物直排或者超标排放形成的视听资料;破坏生态环境、造成大气、水、土壤污染,或者造成资源损失的相关鉴定报告;土地利用总体规划图和土地利用现状图等;排污许可证、排污费缴费单、发票等相关材料;涉刑案件材料,主要包括案件移送手续、公安机关立案决定书、法院判决等。

(2)调取上述材料后,检察机关应当重点核实下列信息:染源的数量、位置和周边情况等信息;污染排放时间、排放方式、排放去向和排放频率等信息;污染源排放的特征污染物种类、排放量和排放浓度等信息;污染源排放的污染物进入外环境生成的次生污染物种类、数量和浓度等信息;林地、耕地、草地、湿地等生态系统自然状态以及野生动植物受到破坏或伤害的时间、方式和过程等信息;资源遭受破坏的范围、程度、持续状态等信息。

3.过错的确定

调查侵权主体对于其破坏生态或者污染环境的行为主观上是否存在过错,即是否存在故意或者过失。因侵权主体是否存在主观过错及其过错程度的大小属于主观方面的内容,实践中只能通过其侵权行为的具体表现形式等客观方面予以确定。主要调查以下方面的内容:

侵权主体实施破坏生态或者污染环境的违法行为的隐蔽性,如是否采用私设暗管、偷埋排污管道等故意逃避监管的手段和方式;侵权主体实施侵权行为的持续时间和次数多少,例如是否连

续三年以上实施排污行为,每次排污行为的持续时间长短;从环保部门和公安机关查询违法主体是否曾经因环境污染行为被行政处罚或者刑事处罚过,从而确定违法主体的主观过错和恶劣程度;从税务部门调取违法主体的应缴税款登记簿和资产负债表等相关材料,查明违法行为人的盈利能力和经营规模大小;对比侵权主体的防治污染设备成本或者污染物处理成本,确定被告是否主观上存在为利益最大化而故意破坏生态环境。

4.损害后果及数额的确定

对于资源保护案件,除调查资源受破坏的情形外,还需调查生态遭受破坏的程度或者其他社会公共利益遭受损害的程度。造成破坏生态结果的案件通常采取鉴定、评估的方式确定生态遭受破坏的程度。对于耕地(特别是基本农田)、生态公益林、自然保护区、饮用水水源保护地、地质公园、湿地公园、水土流失重点防治区、国家级古树名木等资源,由于其本身就和社会公共利益密切相关,可视具体情况确定是否委托鉴定、评估。

对于污染环境案件,损害后果已经出现的,可以通过现场拍摄的照片和录像资料,行政机关的环保监测数据和关于污染物种类和浓度的检测报告,鉴定机构的鉴定技术报告等证据材料,综合认定公共利益遭受损害仍然处于持续状态。损害后果尚未出现的,应定期前往违法现场拍照摄像,记录违法现场遭受破坏的持续性和变化情况;还应就存在某种违法行为时是否可能会有重大损害危害等专业性问题咨询专家意见。对于资源保护案件的损害

后果调查,必须调查收集生态遭受破坏或者其他社会公共利益遭受损害的证据。

确认生态环境损害赔偿的具体数额主要依据鉴定意见或者专家意见。调查时主要查明以下内容:水质或者空气、土壤质量标准等级;污染物的种类、成分、浓度、排放量等;污染排放的方式、时间、排放去向和频率等;污染物在大气、地表水、地下水等介质中迁移、扩散、转化以及长距离运输的过程;通过询问专业人员或者同地区同行业的企业,确定污染物的处理成本;污染区域土地利用类型以及可能影响污染物迁移扩散的构筑物、沟渠、河道、地下管网和渗坑等要素;区域水文地质、地形地貌等自然状况;污染区域环境敏感点,例如是否属于饮用水水源地,是否属于自然保护区、风景名胜区、世界文化和自然遗产地等周边区域环境敏感点,是否承担水源涵养等功能;侵权行为人的生产规模和盈利情况;污染处理的情况,包括污染清理的组织、工作过程、清理效果、二次污染物的产生情况以及环境自行净化情况;生态系统内植物群落建群种、分布面积、密度、生物量、是否有保护物种分布和保护物种的级别、植物群落的受损程度,以及主要动物物种密度、出生率、死亡率、繁殖率、生境、是否有保护物种分布和保护物种的级别、动物的受损程度等情况;对水污染、大气污染、油品泄露等严重污染行为进行应急化处理例如紧急疏散、抢险救援、围堵时所支出的合理费用;委托专家对污染量、生态环境修复费用等专业问题进行鉴定或者出具专家意见

而支出的检验、鉴定或咨询费用。

5.关于因果关系的确定

因果关系的确定一般可以通过委托鉴定的方式确定。在调查掌握污染源排放状况、区域环境质量状况等基础资料的基础上,确定污染源及被污染的土壤、地下水或者人体等所含的特征分析物基本一致。主要调查以下内容:侵权行为人从事的行业例如废油桶清洗、造纸工业可能产生的特征污染物;污染源中存在的污染物的种类、成分、浓度、排放量等;空气、地表水、地下水、土壤等环境介质中存在的污染物的种类、成分、浓度等;当地气候气象、地形地貌、水文条件等自然环境条件存在污染物从污染源迁移至污染区域的可能性。

6.其他重要调查方式

(1)借助专家辅助人,调查询问参与撰写、编制、审核、评估环境影响评价报告的专业技术人员,全面分析解读侵权行为人的环境影响评价报告。该类报告中具有重要调查价值的部分包括企业某项投产项目的规划年产量、污染物形成过程、污染物防治设备运行流程图、环境主管部门对该生产项目环境影响报告的批复、污染物总量控制等。通过调查该报告,可以充分掌握侵权行为人企业预期产量及相对应的待处理污染物总量,主要污染物防治处理工艺流程等情况,在此基础上,可以进一步掌握其偷排污染物实际数量的证据。

(2)调查重点防控污染企业的在线监测数据情况。目前根据

国务院和有关中央部委的要求,已经在基层环保行政主管部门广泛建立起在线监测系统,通过调取该系统数据信息,可以充分掌握侵权行为人是否超出排污许可证许可的排放指标,是否逃避在线监测,是否未严格按照环境影响评价报告规划建设污染防治设备等能够反映侵权行为人是否违法排放污染物,结合企业实际产量还可以确定侵权行为人在有关机关查证属实的偷排数量之外的偷排污染物的数量。

(3)借助国家行政主管部门主导建立的环境监测网平台,对侵权行为人造成的周边环境损害情况进行深入调查。比如,正在完善的国家土地环境监测网等。

(4)调查能够证明受侵害客体水文环境、地质条件、文化休闲功能等服务功能的证据材料,以确定侵权行为所导致的服务功能损失。

(5)调查能够证明在工厂污染物治理环节处理污染物的实际成本的证据。该部分调查,主要通过涉案企业污染物处理设施实际负责人、财务人员以调查笔录的形式取得,同时,应当注意通过同地区、同类型其他生产企业的污染物处理设施实际负责人、财务人员以调查笔录的形式取得。

7.审查中的特殊问题

(1)关于举证责任。环境侵权行为人对其污染行为与损害结果之间不存在因果关系负有举证责任。检察机关在审查中应重点关注以下情形:污染者排放的污染物是否有可能造成该损害;

污染者排放的可造成该损害的污染物是否到达该损害发生地;该损害是否于排放污染物之前已发生;其他证明污染行为与损害之间是否存在因果关系的情形。

(2)关于环境社会组织的适格问题。《中华人民共和国环境保护法》第五十八条规定:“对污染环境、破坏生态,损害社会公共利益的行为,符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼:(一)依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记;(二)专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。符合前款规定的社会组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第四条明确对于组织“专门从事环境保护公益活动”的判断标准,规定“社会组织章程确定的宗旨和主要业务范围是维护社会公共利益,且从事环境保护公益活动的,可以认定为环境保护法第五十八条规定的‘专门从事环境保护公益活动’。社会组织提起的诉讼所涉及的社会公共利益,应与其宗旨和业务范围具有关联性”。

其中,对于社会组织宗旨和业务范围是否包含维护环境公共利益,应根据其内涵而非简单依据文字表述作出判断。环境保护公益活动,不仅包括植树造林、濒危物种保护、节能减排、环境修复等直接改善生态环境的行为,还包括与环境保护有关的宣传教育、研究培训、学术交流、法律援助、公益诉讼等有利于完善环境治理体系,提高环境治理能力,促进全社会形成环境保护广

泛共识的活动。

(3)关于环境损害类型及其具体数额的确定。生态环境损害类型主要包括以下四个方面:应急性处置费用,环境修复费用,服务功能损失,检验、鉴定费用或其他合理费用。 第一,应急性处置费用。应急性处置费用是指突发环境事件应急处置期间,为减轻或消除对公众健康、公私财产和生态环境造成的危害,各级政府与相关单位针对可能或已经发生的突发环境事件而采取的行动和措施所发生的费用。与其他三项费用适用于大多数生态环境和资源保护类民事公益诉讼不同,应急性处置费用只适用于突发环境事件应急处置期间。

在确定应急性处置费用的具体数额时,包括损害确认和损害量化两个步骤。损害确认时应当对污染清理、污染控制、应急监测、人员转移安置等费用的合理性进行判断,确定其是否真正属于应急性处置期间,为减少进一步的损害或者必须采取紧急性措施所支出的合理性费用。损害量化时,应注重审查调查阶段所调取的对水污染、大气污染、油品泄露等严重污染行为进行应急化处理例如紧急疏散、抢险救援、油污围堵时所支出的而开具的单据或者发票,并在此基础上予以计算得出。

第二,生态环境修复费用。生态环境修复费用是指生态环境损害发生后,为使生态环境的物理、化学或生物特性及其提供的生态系统服务恢复到基线状态而发生的费用,包括制定、实施修复方案的费用和监测、监管等费用。生

或者确定具体数额所需鉴定费用明显过高的,可以结合污染环境、破坏生态的范围和程度、生态环境的稀缺性、生态环境恢复的难易程度、防治污染设备的运行成本、被告因侵害行为所获得的利益以及过错程度等因素,并可以参考负有环境保护监督管理职责的部门的意见、专家意见等,予以合理确定。生态环境修复费用一般需要通过鉴定程序或者专家意见等方式来确定。

实践中,通过采用环保部《环境损害鉴定评估推荐方法(第II 版)》中的虚拟治理成本法来确定生态环境修复费用。虚拟治理成本法的适用条件为:环境污染所致生态环境损害无法通过恢复工程完全恢复、恢复成本远远大于其收益或缺乏生态环境损害恢复评价指标的情形。虚拟治理成本法的具体计算方法见《突发环境事件应急处置阶段环境损害评估技术规范》。

第三,服务功能损失。服务功能损失是指生态环境损害发生至生态环境恢复到基线状态期间,生态环境因其物理、化学或生物特性改变而导致向公众或其他生态系统提供服务的丧失或减少,即受损生态环境从损害发生到其恢复至基线状态期间提供生态系统服务的损失量。生态环境修复费用考虑的是生态环境交换价值的恢复,而服务功能损失费用考虑的是生态环境使用价值的追回。实践中,由于受污染环境的复杂性、功能的多样性,服务功能损失往往难以准确计算。但鉴于此项损失客观存在,因此在确定侵权主体所应承担的赔偿费用时,综合考虑生态环境的服务功能例如是否承担着防风固沙、水源涵养等重要生态功能,予以

酌情考虑。

第四,检验、鉴定及其他合理费用。该部分主要包括:委托专业机构或者专家人员对污染物的种类或属性、某种污染物是否属于国家危险废物名录或者是否属于有毒有害物品进行检验的费用;对生态环境基线的确定、生态环境损害的确认、污染环境或破坏生态行为与生态环境损害间的因果关系判定、生态环境损害修复或恢复目标的确定、生态环境损害评估方法的选择、环境修复或生态恢复方案的筛选、环境修复或生态恢复费用的鉴定或评估费用;委托专业辅助人对专业性问题进行解答的咨询费用,合理的律师费以及为诉讼支出的其他合理费用。

在确定上述费用时,主要依据鉴定机构开具的发票、收据、单据以及银行转账记录等。

(三)常见的法律、法规、规章等

1.法律:《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国水污染防治法》《中华人民共和国大气污染防治法》《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》《中华人民共和国海洋环境保护法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国环境影响评价法》《中华人民共和国放射性污染防治法》《中华人民共和国环境噪音污染防治法》《中华人民共和国水土保持法》《中华人民共和国水法》《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国行政复议法》《中华

人民共和国民事诉讼法》等。

2.行政法规:《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》《城镇排水与污水处理条例》《排污费征收使用管理条例》《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》《放射性物品运输安全管理条例》《危险废物经营许可证管理办法》《建设项目环境保护管理条例》等。

3.司法解释:《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院、民政部、环境保护部关于贯彻实施环境民事公益诉讼制度的通知》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》等。

4.规章:《环境行政处罚办法》《环境监察办法》《国土资源行政处罚办法》《污染源监测管理办法》《环境行政执法后督察办法》《环境行政复议办法》《环境监测管理办法》《排污许可证管理暂行规定》《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》等。

5.行业标准或指引:《国家危险废物名录》《环境空气质量标准》《地表水环境质量标准》《地下水质量标准》《土壤环境质量标准》《声环境质量标准》《渔业水质标准》《土地基本术语》《土地利用现状分类》《污水综合排放标准》《城镇污水处理厂污染物排放标准》《纸浆造纸工业水污染物排放标准》《畜禽养殖业污染

物排放标准》《环境损害鉴定评估推荐方法(第II版)》等。

三、食品药品安全领域民事公益诉讼案件重点问题

(一)案件范围

食品药品安全领域的民事公益诉讼案件,主要是食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的案件。

1.食品主要是指食品、食品添加剂、食品相关产品,以及国家实行严格监督管理的保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品等特殊食品。食品安全是指食品无毒、无害,符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。食品安全的案件主要涉及:食品生产和加工,食品销售和餐饮服务;食品添加剂的生产经营;用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备(以下称食品相关产品)的生产经营;食品生产经营者使用食品添加剂、食品相关产品;食品的贮存和运输等。

2.药品主要是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质,包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。药品安全,指通过对药品研发、生产、流通、使用全环节进行监管所表现出来的消除了外在威胁和内在隐患的综合状态,以及为达到这种状态所必要的供应保障和信息反馈,其内涵可以界定为质量符合标准、不良反应在可接受的范围内、临床无

用药差错和可及性四个部分。

案件范围主要包括:

1.食品、药品存在缺陷,侵害众多不特定消费者合法权益的;

2.食品、药品可能危及消费者人身、财产安全,未作出真实的说明和明确的警示,未标明正确使用的方法以及防止危害发生方法的;对提供的食品、药品质量、性能、用途、有效期限等信息作虚假或引人误解宣传的;

3.以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,在食品药品安全方面作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理规定的;

4.其他侵害食品药品安全领域众多不特定消费者合法权益或者具有危及消费者人身、财产安全危险等损害社会公共利益的行为。

5.其他侵害众多不特定消费者合法权益或者具有危及消费者人身、财产安全危险等损害社会公共利益的行为。

(二)调查、审查的重点问题

1.食品药品安全领域民事公益诉讼调查的重点

(1)食品药品生产经营者等行为人的基本情况。应当通过调查其身份信息、工商登记注册信息、有关生产经营项目的立项审批、生产经营许可证、营业场所、设备、仓储设施、卫生环境、规章制度等是否符合国家相关标准、生产经营规模及状况等进行

认定。

(2)食品药品生产经营者等行为人实施了危害食品药品安全的行为。应当通过调取相关刑事案件和行政执法案件卷宗材料、食药监管部门的检验报告、质检部门的检测报告、食品药品安全标准、生产销售记录、专家或者行业协会对违反食品药品安全标准的意见等,审查食品药品生产经营者是否实施了违法行为的事实。食品药品生产经营者的违法行为主要包括:生产、销售有毒、有害食品、生产、销售不符合安全标准的食品、生产、销售假药或者劣药、违反法律规定,未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动,或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的、以及其他不符合食品药品安全标准和要求,损害公众身体健康的生产经营活动。

(3)食品药品生产经营者等行为人实施危害食品药品安全的违法行为,侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的事实。通过调取食品安全事故调查报告及相关资料和样品、进货查验记录、食品药品销售渠道范围及购销记录、行政相对人、利害关系人等的询问笔录、专家或者行业协会对不符合食品药品安全标准的生产经营行为造成的社会公益受到侵害或侵害危险的意见等,审查食品药品生产经营者的违法行为是否损害了社会公共利益。在食品药品安全领域,侵害众多消费者合法权益并造成实然损害的,应当以10人以上作为基准调查收集证据。

(4)食品药品生产经营者等行为人的违法行为与社会公共

利益受到侵害之间的因果关系。应当通过调查众多消费者等不特定多数人的证言、食品药品监管部门的检验鉴定报告等,并可以通过咨询专家或者行业协会意见来综合把握违法行为与侵害结果之间的因果关系。

(5)食品药品生产经营者等行为人的过错。食品药品生产经营者等行为人实施侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为不限定为“明知”,既可以是故意,也可以是过失,应结合行为人的行为方式、具体情节、损害后果等综合认定。

2.食品药品安全领域民事公益诉讼的审查重点

(1)是否属于食品药品安全领域的案件范围。

(2)实施危害食品药品安全的生产经营者等行为人及其违法行为是否确定,是否存在其他违法行为人,是否存在连带责任情形。

(3)食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等社会公共利益受到侵害的事实,既可以是具体的侵害事实,也可以是重大侵害危险。该部分事实应当通过书证、证人证言、鉴定意见、专家意见等多种证据综合认定。

(4)关于审查应提出诉讼请求的内容。第一,检察机关可以提出请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的诉讼请求。第二,以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理规定的,检

察机关可以提出确认无效的诉讼请求。第三,《中华人民共和国侵权责任法》第四十六条规定:“产品投入流通后发现存在缺陷的,生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。”《食品召回管理办法》第三条规定:“食品生产经营者应当依法承担食品安全第一责任人的义务,建立健全相关管理制度,收集、分析食品安全信息,依法履行不安全食品的停止生产经营、召回和处置义务。”《药品召回管理办法》第十五条规定:“药品生产企业应当对收集的信息进行分析,对可能存在安全隐患的药品按照本办法第十二条、第十三条的要求进行调查评估,发现药品存在安全隐患的,应当决定召回。”根据上述法律规定,结合具体案情,在提出判决其消除危险的诉讼请求的同时,可以提出判决责令其召回并依法处置的诉讼请求。

(三)常见的法律、法规、规章等

(1)食品方面:《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国食品安全法实施条例》《国务院关于加强食品安全工作的决定》《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》《食品经营许可管理办法》《餐饮服务许可管理办法》《食品生产经营日常监督检查管理办法》《保健食品注册与备案管理办法》等。

(2)药品方面:《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国中医药法》《中华人民共和国药品管理法实施条例》《医疗用毒性药品管理办法》《麻醉药品和精神药品管理条例》《药品监督行政处罚程序规定》《药品生产质量管理规范(2010年修订)》

《药品经营质量管理规范》等。

 

 

 

检察机关行政公益诉讼案件

办案指南(试行)

 

检察机关在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的,检察机关依法向人民法院提起诉讼。

一、检察机关行政公益诉讼案件办案的一般程序

(一)管辖

1.一般规定。检察机关提起行政公益诉讼的案件,一般由违法行使职权或者不作为的行政机关所在地的基层人民检察院管辖。违法行使职权或者不作为的行政机关是县级以上人民政府的案件,由市(分、州)人民检察院管辖。

2.指定管辖。上级人民检察院可以根据案件情况,在与人民法院沟通协商后,共同将行政公益诉讼案件指定辖区内其他下

级人民检察院或者跨区划人民检察院管辖。

3.管辖权转移。上级人民检察院认为确有必要,可以办理下级人民检察院管辖的重大、疑难、复杂案件。

下级人民检察院认为需要由上级人民检察院办理的,可以报请上级人民检察院办理。

4.管辖权协商。上级人民检察院指定改变级别管辖或者地域管辖的,可以在起诉前与同级人民法院协商管辖的相关事宜,共同指定。

(二)立案

1.线索发现、评估和管理

(1)线索发现。行政公益诉讼案件线索限于检察机关在履行职责中发现的情形。“履行职责”包括履行批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督、公益监督等职责。

实践中,对于通过行政执法与刑事司法衔接平台、行政执法与行政检察衔接平台等发现案件线索的,视为“在履行职责中发现”。

(2)线索移送。检察机关各业务部门在履行职责中,发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监管职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害,应当将案件线索及有关材料及时移送公益诉讼案件办理部门。

公益诉讼案件办理部门在办理行政公益

现国家工作人员涉嫌贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪线索或违纪线索的,应当按照相关规定和程序移送监察机关;发现其他刑事犯罪线索的,应当及时移送相关侦查机关。

(3)线索评估。公益诉讼案件办理部门应当对案件线索进行初步审查评估。评估线索应当重点围绕以下内容展开:

线索的真实性,是否属于检察机关履行职责中发现的情形,违法和公益受损的情形是否真实存在。

线索的可查性,是否属于行政公益诉讼案件范围,社会公共利益受到损害的事实和程度是否可以得到查证,调查取证存在什么困难和障碍等。

线索的风险性,包括社会舆情、信访风险、引发群体性事件的风险等。

(4)线索管理。行政公益诉讼案件线索由公益诉讼案件办理部门统一管理。公益诉讼案件办理部门应当建立案件线索台账,对案件线索来源、案件类型、被监督对象、分流转办、案件承办人、审查意见、诉前程序及诉讼情况等逐一列明,实行一案一登记、一案一跟进,并对案件流转、审查意见、诉前程序、提起诉讼等节点实行层级管理。

(5)线索备案。行政公益诉讼案件线索实行备案管理制度,重大案件线索应当向上一级人民检察院备案。

2.立案条件和程序

(1)立案条件。经审查认为生态环境和资源保护、食品药

品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,可能侵害国家利益或者社会公共利益,应当报请检察长决定立案。

(2)立案程序。制作立案审批表,附初步证据材料,经过初步调查的,还应附《立案审查报告》,报请检察长决定立案,并到案件管理部门登记。决定立案的,应当制作《立案决定书》。

(三)诉前程序

1.调查

(1)调查方式。检察机关的调查可以采取以下方式:查阅、摘抄、复制有关行政执法卷宗材料;询问行政机关相关人员以及行政相对人、利害关系人、证人等;收集书证、物证、视听资料、电子证据等;咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见;委托鉴定、评估、审计;勘验、检查物证、现场;其他必要的调查方式。

(2)调查前期准备。研究确定调查的思路、方法、步骤及拟收集的证据清单等,制定调查计划;收集与本案有关的法律法规、行业规范、国家和地区标准等;准备执法记录仪、相机等调查设备。

(3)调查内容。检察机关应当按照法定程序,全面、客观地调查收集证据。

一是行政机关的法定职责、权限和法律依据。包括该行政机关的职权范围,除法律、法规、规章确定的法定职责外,还应当

参考地方政府制定发布的权力清单和涉及行政机关职权、机构设置的文件等;该行政机关在履行职责过程中常用的法律、法规、规章、内部规则、操作指南、流程指引及技术标准等;该行政机关对某一违法行为进行查处的法律依据、程序流程、处罚条件、适用情形及处罚措施等;不同行政机关存在职能或者权限交叉时各自的分工及职责。对于行政机关的派出机构,如其职权来源于法律、法规、规章授权,则应直接以其作为被监督对象;如其职权来源于行政机关委托,则应以委托的行政机关作为被监督对象。

二是行政机关不依法履职的事实,即违法行使职权或者不作为的过程、方式和状态。包括行政机关违法行使职权的具体环节和方式;违法行使职权的原因、手段、后果及持续性;行政许可和审批的合法性及合规性;查处违法行为的手段和程序是否依法依规;作出的行政处罚决定或者采取的行政强制措施在事实认定、法律适用和处理结果上是否依法依规;行政机关不作为的起始时间、持续时间、具体方式及履职可能等。

三是国家利益或者社会公共利益受到侵害的事实及状态。

四是其他需要查明的事实。

(4)证据收集的具体要求

询问。询问被调查人前,应当制作《询问提纲》,《询问提纲》包括以下内容:询问被调查人需要解决或者证明的主要问题;询问重点;询问策略和方法;可能出现的问题及对策等。

询问被调查人应当个别进行,且应当由两名以上办案人员共

同进行。办案人员在询问被调查人前应当出示工作证。

询问被调查人,应当场制作《询问笔录》。《询问笔录》经被调查人确认无误后,由被调查人签名或者盖章。被调查人拒绝签名盖章的,应当记明情况。

物证、书证的收集。办案人员需要向有关单位或者个人调取物证、书证的,应当制作《调取证据通知书》和《调取证据清单》,持上述文书调取有关证据材料。

《调取证据通知书》应当载明被调取单位或个人的名称、调取事由、调取证据名称等;《调取证据清单》应当载明证据名称(品名)、型号(编号)、数量等,经核对无误后,双方签字,一式两份,各持一份。

调取书证应当尽量调取原件,调取原件确有困难或者因保密需要无法调取原件的,可以调取复印件。书证为复印件的,应当注明调取人、提供人、调取时间、证据出处和“本复印件与原件核对一致”等字样,并签字、盖章。书证页码较多的,加盖骑缝章。调取物证应当尽量调取原件,调取原件确有困难的,可以调取与原件核对无误的复制件或者证明该物品的照片、录像等其他证据材料。

视听资料、电子证据的收集。确有必要向有关单位和个人调取视听资料和电子证据的,办案人员可以自行调取,也可以委托检察技术部门调取。

办案人员委托检察技术部门调取电子证据,应当向检察技术

部门提交《委托技术协助书》,《委托技术协助书》应当载明案号、证据名称、取证具体要求等。

调取视听资料和电子证据应当调取原件,调取原件确有困难或者因保密需要无法调取原件的,可以调取副本或者复印件。

咨询。可以就专门性问题书面或者口头咨询有关专业人员、相关部门或者行业协会的意见。

口头咨询的,应当制作笔录,由接受咨询的专业人员签名或者盖章。拒绝签名盖章的,应当记明情况。

鉴定、评估、审计。对专门性问题认为需要鉴定、评估、审计的,可以委托具备资格的机构进行鉴定、评估、审计。

办案人员应当为鉴定、评估、审计人员提供必要的条件,及时向鉴定、评估、审计人员送交有关检材、数据和样本等原始材料,说明与鉴定、评估、审计有关的情况,并明确提出鉴定、评估、审计的目的和具体要求。

勘验。认为确有必要的,可以勘验物证或者现场。勘验人应当出示人民检察院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行。

勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。

(5)调查的保障

检察机关在调查过程中,经风险评估或现场观察可能发生妨

碍调查行为的,应当由司法警察协助调查。调查过程中应当使用执法记录仪等录音录像工具。

对于拒绝配合调查的,检察人员应当警告其可能妨碍公务的法律后果。

对于干扰阻碍调查活动,威胁、报复陷害、侮辱诽谤、暴力伤害检察人员的,应当根据中共中央办公厅、国务院办公厅《保护司法人员依法履行法定职责规定》第十七条的规定,依法从严惩处。

2.审查

(1)审查内容。检察机关审查行政公益诉讼案件,应当查明:行政机关的法定职责、权限和法律依据;行政机关违法行使职权或者不作为的证据;国家利益或者社会公共利益受到侵害的事实及状态;行政机关违法行使职权或者不作为与损害后果之间存在因果关系;其他需要查明的内容。

(2)讨论及审批程序。行政公益诉讼案件由检察官办案组办理。审查终结的,应当制作《诉前审查报告》并明确提出是否发出检察建议或终结审查的处理意见,并经集体讨论。集体讨论形成的意见,应当报检察长决定。检察长认为必要的,可以提请检察委员会讨论决定。

(3)审查期限。办理行政公益诉讼案件拟作出终结审查或者提出检察建议决定的,应当自决定立案之日起三个月内办理终结。有特殊情况需要延长的,报经检察长决定。

检察机关办理行政公益诉讼案件,鉴定、评估、审计期间及报送审批期间不计入审查期限。

(4)审查决定。对审查终结的行政公益诉讼案件,应当区分情况作出下列决定:终结审查;提出检察建议。

3.终结审查

经审查,有下列情形之一的,检察机关应当终结审查:经审查不存在行政机关违法行使职权或者不作为,造成国家利益或者社会公共利益受到侵害情形的;行政机关在检察机关向其提出检察建议前已依法履行职责,国家利益或者社会公共利益已经得到有效保护的;其他应当终结审查的情形。

终结审查的,应当制作《终结审查决定书》。

4.检察建议

经过调查,发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。

(1)检察建议的对象

生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关和法律、法规、规章授权的组织。

对于同一侵害国家利益或者社会公共利益的损害后果,数个

行政机关均存在未依法履行职责情形的,可以分别发出检察建议。同一行政机关对同类多个违法事实存在未依法履行职责情形的,可以合并为一案发出检察建议。

(2)检察建议的内容

检察建议书一般应当包括以下内容:被监督对象的名称;案件来源及监督目的;检察机关调查查明的案件基本情况,检察机关认定的被监督行政机关违法行使职权或者不作为的事实;被监督行政机关行政行为构成违法行使职权或者不作为的理由和法律依据;检察机关提出检察建议的法律依据;建议的具体内容;告知被监督行政机关在收到检察建议书后两个月内依法履行职责并书面回复办理情况,但出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形时,人民检察院可以要求行政机关在十五日内依法履行职责;其他需要说明的情形。

(3)送达

提出检察建议的,应当制作《检察建议书》,并在七日内发送被监督的行政机关。《送达回证》应当由行政机关相关人员签字或加盖公章。

(4)回复

行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内或者紧急情形下的十五日内依法履行职责,并将办理情况及时书面回复人民检察院。

(5)跟进调查

检察机关收到行政机关书面回复的,应当及时对行政机关纠正违法行为或者依法履行职责情况,以及国家利益或者社会公共利益受到侵害的情况跟进调查。根据案件需要,检察机关可以及时就有关情况与行政机关进行沟通,听取意见。

回复期满后,行政机关没有回复的,检察机关应重点围绕检察建议的内容,对行政机关是否依法全面履行职责,国家利益或社会公共利益是否得到有效保护进行调查。

5.审批程序

经过诉前程序,应当制作《起诉审查报告》,提出具体处理意见,集体讨论后,报经检察长决定。检察长认为有必要的,可以提请检察委员会讨论。

拟决定向人民法院提起行政公益诉讼的,应当在检察建议回复期满之日起两个月内办理终结。有特殊情况需要延长的,报经检察长决定。

省级检察院可以根据本地情况,建立拟起诉案件审批、备案制度。对于重大、疑难、复杂的公益诉讼案件,可以按照《人民检察院案件请示办理工作规定(试行)》的相关规定向最高人民检察院请示。

拟决定不提起诉讼的,应当制作《结案决定书》,并在七日内发送行政机关。

(四)提起诉讼

检察建议回复期满后,行政机关没有纠正违法行为或者没有

依法全面履行职责,或者没有回复,国家利益或者社会公共利益持续处于受侵害的,检察机关以公益诉讼起诉人的身份依法提起行政公益诉讼。

1.起诉条件及提交材料

(1)起诉条件:经过检察建议程序,行政机关仍未依法履行职责,国家利益或者社会公共利益持续处于受侵害状态的,人民检察院依法提起行政公益诉讼。

行政机关未依法履行职责的情形主要有:行政机关收到检察建议后,明确表示不进行整改的;行政机关虽回复采纳检察建议并采取整改措施,但实际上行动迟缓、敷衍应付、没有作为的;行政机关仅部分纠正行政违法行为的;行政机关虽采取了履职措施,但履职仍不完全、不充分,无法达到监管目的,且没有进一步行使其他监管职权等情形。

对于行政机关已经依法启动行政处罚的立案、调查等程序,尚处于作出行政处罚的法定期限内,则应看其是否在法定期间内作出行政处罚决定,是否存在客观障碍,不能一概认定为未依法履行职责。

对于一些特殊情形,如恢复植被、修复土壤、治理污染等,行政机关主观上有整改意愿,但由于受季节气候条件、施工条件、工期等客观原因限制,行政机关无法在检察建议回复期内整改完毕的,应当继续跟进调查。行政机关回复将采取明确可行的措施,制定有详细的计划和目标,并积极准备

对方案的可行性进行审查,必要时可以咨询专业人员的意见,认为方案切实可行的,暂不提起行政公益诉讼;如在合理期限内仍未整改到位,国家利益或者社会公共利益持续处于受侵害状态的,应当提起行政公益诉讼。

对于行政机关回复本案已经过刑事处罚,不应再进行行政处理的,办案人员应继续查找法律、行政法规等规定,如查实行政机关还可以通过继续履行行政监管职责有效保护国家利益或者社会公共利益的,应当提起行政公益诉讼。

(2)起诉应提交的材料:行政公益诉讼起诉书,并按照被告人数提出副本;被告违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料;检察机关已履行诉前程序,行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为的证明材料,包括检察建议书以及行政机关的书面回复等材料。检察机关提起行政公益诉讼无须提供组织机构代码证、法定代表人身份证明、授权委托书等材料。

《行政公益诉讼起诉书》具体包括以下内容:起诉机关,需要列明起诉的检察机关,无需注明检察长、单位地址、组织机构代码、委托权限等;被告单位名称、地址、法定代表人或负责人姓名、职务等;诉讼请求,写明具体的诉讼请求,诉讼请求的内容应当与检察建议书的建议内容相匹配,检察机关可以向人民法院提出撤销或部分撤销违法行政行为、在一定期限内履行法定职责、确认行政行为违法或者无效等诉讼请求;事实和理由,写明

案件线索来源、检察机关审查认定的被告违法行使职权或者不作为的事实、国家利益或者社会公共利益受到侵害的事实和有关证据、检察机关诉前程序及被告回复情况等;被告行政行为构成违法行使职权或者不作为的理由和法律依据、检察机关提起行政公益诉讼的法律依据等。

2.诉讼请求

检察机关可以提出确认行政行为违法或者无效、撤销或部分撤销违法行政行为、履行法定职责等诉讼请求。

(1)确认行政行为违法或无效,主要适用于以下三种情形:一是行政行为应当撤销,但撤销会给国家利益或者社会公共利益造成重大损害;二是行政行为违法,但不具有可撤销内容;三是行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形。该诉请一般表述成“确认被告未依法履行某某职责行为违法”。在要求确认违法的同时,可以一并要求行政机关采取补救措施。

(2)撤销或部分撤销违法行政行为,适用于行政行为主要证据不足,适用法律、法规错误,违反法定程序,超越职权,滥用职权,明显不当六种情形;符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定情形的,可以一并要求行政机关重新作出具体行政行为。

(3)责令履行法定职责,适用于行政机关不履行或不全面履职法定职责,判决履行仍有意义的情形。在诉讼请求中一般无

需列明要求行政机关履行职责的期限,可由法院在裁判中确定合理期限。该诉请一般表述为“责令被告依法履行某某职责”。

(4)变更行政行为,适用于被诉行政机关作出的行政处罚明显不当,或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的,可以提出变更行政行为的诉讼请求。

检察机关提起行政公益诉讼的诉讼请求核心是督促行政机关履行职责以维护国家利益和社会公共利益。如果在诉讼过程中,行政机关履行职责、国家利益或者社会公共利益得到维护并使得检察机关的诉讼请求全部实现的,检察机关可以将责令履职的诉讼请求变更为确认违法。

3.诉讼费

检察机关提起行政公益诉讼,不交纳诉讼费用。

4.保全

(1)财产保全。对于可能因被告一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成与国家利益或者社会公共利益相关的其他侵害情形,检察机关可以建议人民法院对被告财产进行保全。

根据检察机关建议,人民法院采取保全措施的,检察机关无需提供担保。

(2)证据保全。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,检察机关可以在诉讼过程中建议人民法院保全证据。

5.庭前准备

(1)庭前会议

根据案情需要,可以建议法院适时召开庭前会议,组织证据交换,归纳争议焦点,规范庭审程序,并就双方出庭人员、合议庭组成、人民陪审员等问题达成共识,提高庭审效率。

(2)制作庭审预案

庭审预案的主要内容:行政公益诉讼起诉书;庭审模式及争议焦点;举证提纲;法庭调查环节发问提纲;辩论提纲;针对被告发问预案;最后陈述意见;相关法律规定。

举证提纲部分需要注意的事项:证据应分类出示,包括证明提起公益诉讼的检察机关是适格主体的证据,即案件系履行职责中发现,且属于本院管辖;证明行政机关的主体资格及具有法定职责的证据,即行政机关统一社会信用代码、机构设置文件、各级政府权力清单、关于调整职责范围的文件、行政机关法人证书、组织机构代码、有关规定行政机关职责的法律法规规章等;证明行政机关违法行使职权或者不作为的证据;证明检察机关已经履行诉前程序的证据,即检察建议书、送达回证等;证明国家利益或者社会公共利益仍处于受侵害状态的证据。

检察机关针对被告举证内容的质证意见需要注意的事项:行政公益诉讼中,行政机关应按照行政诉讼法的规定,对其作出的具体行政行为的合法性承担举证责任。在规定的举证期限内,行政机关不提供或者无正当理由逾期提供证据的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。检察机关在质证时应重点关注:行政机关作出具体行政行为时,执法主体、认定事实、执法程序和执法

依据等是否有证据证实;收到检察建议后,行政机关是否回复,是否履职或采取整改措施;提起诉讼后,行政机关是否履职或采取整改措施等。

辩论提纲部分需要注意的事项:辩论提纲是检察机关充分阐述己方提出诉讼请求的法律依据的重要环节,应当结合证据着重分析各项诉讼请求所依据的法律条文,充分展开论述。通常的辩论焦点有:该行政机关作为被告是否适格;行政机关是否有法定职权;国家利益或者社会公共利益是否受到侵害;行政机关是否充分履职等。

最后陈述意见部分需要注意的事项:应当简明扼要的概括案件的关键事实和法律适用,同时强调促进依法行政、助推法治政府建设、维护国家利益或者社会公共利益这一根本目的,力求实现一定的教育警示效果。应当结合庭审中的情况变化,不拘泥于预案中准备的原稿,及时调整。

6.出席一审法庭

(1)出庭人员及手续

人民法院开庭审理检察机关提起的行政公益诉讼案件,检察机关应当派员以公益诉讼起诉人身份出庭履行职责,参加相关诉讼活动。

检察机关应当在收到人民法院发送的出庭通知书之日起三日内向人民法院提交派员出庭通知书。派员出庭通知书应当写明出庭人员的姓名和法律职务以及出庭履行的具体职责。

(2)出庭职责:宣读行政公益诉讼起诉书;对检察机关调查收集的证据予以出示和说明,对相关证据进行质证;参加法庭调查,进行辩论并发表出庭意见;依法从事其他诉讼活动。

检察人员发现庭审活动违法的,应当待休庭或者庭审结束之后,以检察机关的名义提出检察建议。

(3)提供证据的责任

行政机关对其作出的行政行为的合法性承担举证责任。

检察机关对以下事实提出证据加以证明:一是证明起诉符合法定条件;二是行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的事实;三是检察机关已履行诉前程序,行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为的事实。

(4)调解

行政公益诉讼案件不适用调解。

(5)变更诉讼请求

适用条件:行政公益诉讼案件审理过程中,被告依法履行职责而使检察机关的诉讼请求全部实现的,检察机关可以变更诉讼请求,请求判决确认行政行为违法;以及符合《行政诉讼法》关于变更诉讼请求的其他情形。

程序:庭审过程中,当发生需要变更诉讼请求情形时,出庭人员应当向法庭说明原因,要求休庭。拟决定变更诉讼请求的,应当报经本院检察长决定后制作《变更诉讼请求决定书》提交人民法院。

(6)撤诉

适用条件:行政公益诉讼案件审理过程中,被告依法履行职责而使检察机关的诉讼请求全部实现的,检察机关可以撤回起诉。

程序:庭审过程中,当发生需要撤回起诉情形时,出庭人员应当向法庭说明原因,要求休庭。拟决定撤回起诉的,应当层报省级人民检察院审查批准。有重大影响的案件、省级人民检察院办理的案件拟决定撤回起诉的,应当层报最高人民检察院审查批准。批准后,制作《撤回起诉决定书》提交人民法院。

撤诉应当从严把握。撤诉后,检察机关应当进行后续跟踪监督,保证行政机关切实履职到位,巩固行政公益诉讼的效果。

(五)二审

检察机关认为一审未生效裁判错误的,可以向上一级人民法院提起上诉。

人民法院审理第二审案件,上一级人民检察院可以派员与提起公益诉讼的人民检察院共同出庭。

(六)执行

1.启动方式

行政公益诉讼判决、裁定发生法律效力,而行政机关未按判决、裁定确定的义务履行的,由人民法院移送执行。

2.费用

检察机关不交纳执行费用。

(七)诉讼监督

检察机关应当根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定依法履行对行政公益诉讼审判、执行活动的监督职责。

二、生态环境领域行政公益诉讼案件重点问题

(一)案件范围

生态环境领域的行政公益诉讼案件,主要指对生态环境负有监管职责的行政机关对污染环境的事实违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的案件。由于生态与环境在实务中无区分的必要,生态环境领域行政公益诉讼案件主要包括因自然因素和人为因素造成的污染环境案件类型。包括大气污染、水污染、土壤污染、固体废物污染等。

大气污染指排放超标的污染颗粒物、二氧化硫、氮氧化物、挥发性有机物、氨等大气污染物或温室气体等进入大气进而对人体健康、生物、气候等产生危害。

水污染指排放、倾倒未处理或未达标处理的废水、废物,污染地表水或地下水,如污染渠、江、河、海等地表径流,因这些地表径流流经不同的区域,会对灌溉、饮用、养殖等造成损害。其危害性表现在:损害饮用水安全;损害农业生产安全;破坏自然生态环境;损害文化休闲功能。

土壤污染指通过排放污染物,在土地上堆放废弃物或有毒有害物质等方式,造成土壤污染。

固体废物污染是指在生产建设、日常生活和其他活动中产生的污染环境的固态、半固态废弃物质的污染。固体废物分为工业

固体废物、城市生活垃圾和危险废物三类。

(二)调查、审查的重点问题

办理生态环境领域行政公益诉讼案件,应当先查明生态环境遭受破坏的情形,再查询相关法律法规,明确对上述违法行为具有监督管理职责的行政机关,再调查收集行政机关违法行使职权或者不作为致使生态环境遭受侵害的证据。

调查、审查中应重点关注:

1.国家利益或社会公共利益受到侵害的事实,即环境遭受污染的过程、事实和程度。包括造成生态环境破坏的违法行为人的情况,建设项目或相关污染防治设施的具体情况,行政许可和审批情况,实施违法行为的具体手段和方式,污染物的种类、数量,造成污染和破坏的范围和程度,污染排放时间、排放方式、排放去向和排放频率,污染治理措施实施情况,林地、耕地、草地、湿地等生态系统自然状态以及野生动植物受到破坏或伤害的时间、方式和过程等。

调查方式是向环保部门、国土部门、林业部门等行政机关以及公安机关调取行政执法和刑事司法的案件卷宗材料,结合询问违法行为人及相关证人,从而确定案件事实。调查的主要材料包括:

(1)违法相对人身份证明材料,包括从公安机关调取的违法行为人个人的户籍信息,从工商部门调取工商登记注册信息、组织机构代码信息、法定代表人信息等内容;

(2)行政机关或司法机关对违法相对人及其他证人关于违法行为具体方式、过程及造成的损害后果的询问笔录;

(3)行政机关或司法机关对污染环境或生态破坏现场的勘查材料,包括勘查笔录、勘查报告等;

(4)证明污染物种类和浓度的检测报告;

(5)环保部门等行政机关的环保监测数据;

(6)环境影响评价报告及批复文件;

(7)环保设施竣工及验收相关材料;

(8)破坏生态环境或者造成大气、水、土壤污染的相关鉴定技术报告;

(9)项目立项、规划、环评、建设等审批材料;

(10)排污许可证、危险废物经营许可证以及其他限制性行业经营许可证及相关审批资料;

(11)排污费缴费单、银行汇款记录、发票等相关材料;

(12)建设项目合同、土地承包协议等书面协议或者合同;

(13)涉刑案件材料,主要包括案件移送手续、公安机关立案决定书、法院判决及相关证据材料等;

(14)办案人员前往现场拍摄的污水直排或者超标排放、大气污染、固体废弃物或者电子垃圾随处丢弃等能够证明生态环境遭到破坏的照片和录像资料;

(15)办案人员就生态环境领域的专业性问题咨询相关专家形成的意见。

2.负有法定监管职责的行政机关的职权范围、权限和法律依据。查明对某一环境违法行为具有监管职责的具体行政机关,该行政机关的主要职权范围、内容、对象、程序及使用情形,该行政机关在履行职责过程中经常适用的法律、法规、规章、内部规则、操作指南、流程指引及技术标准,该行政机关对某一违法行为进行查处的法律依据、程序流程、处罚条件、适用情形及处罚措施,不同行政机关存在职能或者权限交叉时各自的分工及职责。

调查方式是通过法律数据库查询生态环境领域的相关法律法规、部门规章及规范性文件,涉及内部规则、地方政府权限清单、内设机构及人员编制等内部文件的,可以前往行政机关、档案部门或者编制办等相关单位调取收集,结合询问行政机关工作人员及咨询专家意见,确定负有监管职责的明确的行政单位及其具体的岗位职责。

确定行政机关的职责权限时,应考虑是否有政府文件设置了相对集中行政许可权或者相对集中行政处罚权。经国务院批准或授权,省级政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权或行政处罚权。在生态环境领域的行政公益诉讼案件中,如果涉及多项行政许可或行政处罚,因相对集中行政许可权或相对集中行政处罚权职能只能省、自治区、直辖市人民政府决定授权,因此要重点查找是否有省级政府文件设置或规定了相对集中行政许可或处罚权,如果有相关的政府文件,则应重点调查收集

被指定集中行使行政许可或处罚权的行政机关的职权范围、权限和法律依据,原行政机关因不具有相应职权而不纳入检察机关的监督范围。如果没有政府文件设置集中许可或者处罚,则应对涉案的行政机关分别予以调查。

生态环境领域负有监督管理职责的行政机关主要是环保部门。根据《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》等法律、法规规定,环保部门主要履行以下监管职责:

(1)环境影响评价审批。环境影响评价,是指对规划和建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估,提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施,进行跟踪监测的方法与制度。依据《中华人民共和国环境影响评价法》的相关规定,环境影响评价的评价对象包括综合性规划、专项规划以及对环境有影响的建设项目。综合性规划、专项规划的环境影响评价文件由人民政府负责审批,而对环境有影响的建设项目,则由环境保护主管部门进行审批。

环境保护主管部门在对建设项目的环境影响评价进行审批时应根据不同的情况分别处理:建设项目可能造成重大环境影响的,应当编制环境影响报告书,对产生的环境影响进行全面评价;建设项目可能造成轻度环境影响的,应当编制环境影响报告表,对产生的环境影响进行分析或者专项评价;建设项目对环境影响

很小、不需要进行环境影响评价的,应当填报环境影响登记表,报环境保护主管部门登记备案。

《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条规定,“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表,或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表,擅自开工建设的,由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设,根据违法情节和危害后果,处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款,并可以责令恢复原状;对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。建设项目环境影响报告书、报告表未经批准或者未经原审批部门重新审核同意,建设单位擅自开工建设的,依照前款的规定处罚、处分。建设单位未依法备案建设项目环境影响登记表的,由县级以上环境保护行政主管部门责令备案,处五万元以下的罚款。”

(2)排污许可证审批。排污许可证制度是指凡是需要向环境排放各种污染物的单位或个人,都必须事先向环境保护部门办理申领排污许可证手续,经环境保护部门批准获得排污许可证后方能向环境排放污染物的制度。省、市、县级环境保护主管部门负责本行政区域内排污许可证的核发和监督管理。

有下列情形之一的排污单位,应当按照本办法的规定申领排污许可证:排放工业废气或排放国家规定的有毒有害大气污染物的排污单位;直接或间接向水体排放工业废水和医疗污水的排污

单位;集中供热设施的运营单位;规模化畜禽养殖场;城镇或工业污水集中处理单位;垃圾集中处理处置单位或危险废物处理处置单位;其他按照规定应当取得排污许可证的排污单位。

应当取得而未取得排污许可证排放污染物的,由县级以上环境保护主管部门责令改正,并可处以罚款、限制生产、停产整顿等行政处罚。

(3)危险废物经营许可证审批。危险废物经营许可证制度是指在中华人民共和国境内从事危险废物收集、贮存、处置经营活动的单位,必须事先向有关审批单位申请办理危险废物经营许可证,经相关部门批准后方能经营的制度。危险废物经营许可证按照经营方式,分为危险废物收集、贮存、处置综合经营许可证和危险废物收集经营许可证。领取危险废物综合经营许可证的单位,可以从事各类别危险废物的收集、贮存、处置经营活动;领取危险废物收集经营许可证的单位,只能从事机动车维修活动中产生的废矿物油和居民日常生活中产生的废镉镍电池的危险废物收集经营活动。

国家对危险废物经营许可证实行分级审批颁发:医疗废物集中处置单位的危险废物经营许可证,由医疗废物集中处置设施所在地设区的市级人民政府环境保护主管部门审批颁发。危险废物收集经营许可证,由县级人民政府环境保护主管部门审批颁发。其他危险废物经营许可证,由省、自治区、直辖市人民政府环境保护主管部门审批颁发。

《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第七十七条规定:“无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的,由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为,没收违法所得,可以并处违法所得三倍以下的罚款。”

(4)监督检查权。该职权主要包括环保设施竣工验收及现场检查两项。环保设施竣工验收又称为“三同时”制度,《中华人民共和国环境保护法》第四十一条规定:“建设项目中防治污染的设施,应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施应当符合经批准的环境影响评价文件的要求,不得擅自拆除或者闲置。”根据法律规定,环保设施竣工由环境保护主管部门验收。

违反“三同时”制度应承担的法律责任,在《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国固体废物污染防治法》等多部法律法规中均有规定。如2017年7月16日修改的《建设项目环境保护管理条例》第二十三条规定,建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格,建设项目即投入生产或使用,或者在环境保护设施中弄虚作假的,由县级以上环境保护行政主管部门责令限期改正,处20万元以上100万元以下的罚款;逾期不改正的,处100万元以上200万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他责任人员,处5万元以上20万元以下的罚款;造成重大环境

污染或者生态破坏的,责令停止生产或者使用,或者报经有批准权的人民政府批准,责令关闭。违反本条例规定,建设单位未依法向社会公开环境保护设施验收报告的,由县级以上环境保护行政主管部门责令公开,处5万元以上20万元以下罚款,并予以公告。2017年6月27日修改的《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条规定,未依法取得排污许可证排放水污染物、超过水污染排放标准或者超过重点水污染物排放总量控制指标排放水污染物、利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞、私设暗管,篡改、伪造监测数据,或者不正常使用水污染物处理设施等逃避监管的方式排放水污染物、未按照规定进行预处理,向污水集中处理设施排放不符合处理工艺要求的工业废水情形的,由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停业整治,并处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,报经有批准权的人民政府批准,责令停业、关闭。2016年11月7日修改的《中华人民共和国海洋环境保护法》第八十条规定,海岸工程建设项目未建成环境保护设施,或者环境保护设施未达到规定要求即投入生产、使用的,由环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用,并处二万元以上十万元以下的罚款。《中华人民共和国环境保护法》第二十四条规定:“县级以上人民政府环境保护主管部门及其委托的环境监察机构和其他负有环境保护监督管理职责的部门,有权对排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者进行现场检查。被检查者应当如实反映情况,提供必要的资料。实施现场检

查的部门、机构及其工作人员应当为被检查者保守商业秘密。”

享有现场检查权力的主体主要包括环境保护主管部门、环境保护主管部门委托的环境监察机构和其他负有环境保护监督管理职责的部门。被检查对象为排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者。根据《环境监察办法》第六条规定,现场检查主要包括:现场监督检查污染源的污染物排放情况、污染防治设施运行情况、环境保护行政许可执行情况、建设项目环境保护法律法规的执行情况;现场监督检查自然保护区、畜禽养殖污染防治等生态和农村环境保护法律法规执行情况。

现场检查权具有强制性,不需要被检查单位的同意,有一定的随机性,有关执法主体可以随时进行检查。根据《环境监察办法》和《环境行政处罚办法》的有关规定,从事现场执法工作的环境监察人员进行现场检查时,有权依法采取以下措施:进入有关场所进行勘察、采样、监测、拍照、录音、录像、制作笔录;查阅、复制生产记录、排污记录和其他有关材料;约见、询问有关人员,要求说明相关事项,提供相关材料。责令停止或者纠正违法行为;适用行政处罚简易程序,当场作出行政处罚决定;法律、法规、规章规定的其他措施。

(5)行政处罚权。依据《环境行政处罚办法》第十条的规定,环境行政处罚的种类有:警告;罚款;责令停产整顿;责令停产、停业、关闭;暂扣、吊销许可证或者其他具有许可性质的证件;没收违法所得、没收非法财物;行政拘留;法律、行政法

规设定的其他行政处罚种类。

(6)行政强制权。行政强制权包括查封、扣押,加处罚款或滞纳金,代履行,申请法院强制执行等。

查封、扣押的实施主体。依据《中华人民共和国环境保护法》第二十五条的规定,查封、扣押的实施主体是县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门。

查封、扣押的对象。《中华人民共和国行政强制法》第二十三条规定,查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物,不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物。因此,查封、扣押的对象只能是企业事业单位和其他生产经营者造成污染物排放的设施、设备。

查封扣押的适用情形。依据《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》第四条的规定, 排污者有下列情形之一的,环境保护主管部门依法实施查封、扣押:第一,违法排放、倾倒或者处置含传染病病原体的废物、危险废物、含重金属污染物或者持久性有机污染物等有毒物质或者其他有害物质的;第二,在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区违反法律法规规定排放、倾倒、处置污染物的;第三,违反法律法规规定排放、倾倒化工、制药、石化、印染、电镀、造纸、制革等工业污泥的;第四,通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据,或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违反法律法规规定排放污染物的;第五,较大、重大和特别重大突发环境事件发生后,未按照要求

执行停产、停排措施,继续违反法律法规规定排放污染物的;第六,法律、法规规定的其他造成或者可能造成严重污染的违法排污行为。其中,有第一项、第二项、第三项、第六项情形之一的,环境保护主管部门可以实施查封、扣押;已造成严重污染或者有第四项、第五项情形之一的,环境保护主管部门应当实施查封、扣押。

关于加处罚款或滞纳金,依据《中华人民共和国行政强制法》第四十五条、第四十六条之规定,环境保护主管部门依法作出金钱给付义务的行政决定后,如果当事人逾期不履行,则环境保护主管部门可以依法加处罚款或者滞纳金。如果实施加处罚款或者滞纳金超过三十日,经催告当事人仍不履行的,则环境保护主管部门可以申请人民法院强制执行。如果环境保护主管部门此前曾依法查封、扣押了当事人造成污染物排放的设施、设备,那么在当事人在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼,经催告仍不履行时,环境保护主管部门可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款。

关于代履行,《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定,行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定,当事人逾期不履行,经催告仍不履行,其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的,行政机关可以代履行,或者委托没有利害关系的第三人代履行。环境保护主管部门可以代履行。例如,《中华人民共和国放射性物质防治

法》第五十六条规定:“产生放射性固体废物的单位,不按照本法第四十五条的规定对其产生的放射性固体废物进行处置的,由审批该单位立项环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止违法行为,限期改正;逾期不改正的,指定有处置能力的单位代为处置,所需费用由产生放射性固体废物的单位承担,可以并处二十万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第五十五条规定:“产生危险废物的单位,必须按照国家有关规定处置危险废物,不得擅自倾倒、堆放;不处置的,由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正;逾期不处置或者处置不符合国家有关规定的,由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门指定单位按照国家有关规定代为处置,处置费用由产生危险废物的单位承担。”

(三)常见的法律、法规、规章等

1.法律:《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国水污染防治法》《中华人民共和国大气污染防治法》《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》《中华人民共和国海洋环境保护法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国环境影响评价法》《中华人民共和国放射性污染防治法》《中华人民共和国环境噪音污染防治法》《中华人民共和国水土保持法》《中华人民共和国水法》《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》《中华人民共和国行政许可法

议法》《中华人民共和国行政诉讼法》等。

2.行政法规:《城镇排水与污水处理条例》《排污费征收使用管理条例》《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》《放射性物品运输安全管理条例》《危险废物经营许可证管理办法》《建设项目环境保护管理条例》等。

3.规章:《环境行政处罚办法》《环境监察办法》《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》《国土资源行政处罚办法》《污染源监测管理办法》《环境行政执法后督察办法》《环境行政复议办法》《环境监测管理办法》《排污许可证管理暂行规定》《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》等。

4.行业标准或指引:《国家危险废物名录》《环境空气质量标准》《地表水环境质量标准》《地下水质量标准》《土壤环境质量标准》《声环境质量标准》《渔业水质标准》《土地基本术语》《土地利用现状分类》《污水综合排放标准》《城镇污水处理厂污染物排放标准》《纸浆造纸工业水污染物排放标准》《畜禽养殖业污染物排放标准》《环境损害鉴定评估推荐方法(第II版)》等。

三、资源保护领域行政公益诉讼案件重点问题

(一)案件范围

资源保护领域的行政公益诉讼案件,主要指对资源保护负有监督管理职责的行政机关对破坏资源的事实违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的案件。

1.案件类型

(1)土地资源类。主要表现为:违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的;占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土或堆放固体物质的;未经批准非法占用土地新建建筑物和其他设施的。

(2)矿产资源类。主要表现为:未取得采矿许可证擅自采矿的;超越批准的矿区范围采矿的;采取破坏性的开采方法开采矿产资源的;未办理河道采砂许可证或不按照规定,擅自在河道管理范围内采砂的。

(3)林业资源类。主要表现为:盗伐森林或者其他林木的;非法开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动,致使森林、林木受到毁坏的;在幼林地和特种用途林内砍柴、放牧致使森林、林木受到毁坏的;拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的;未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意,擅自改变林地用途的;。

(4)草原资源类。主要表现为:未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法使用草原的;未依法收取草原植被恢复费的情况下,违法批准临时占用草原的;非法开垦草原的;在荒漠、半荒漠和严重退化、沙化、盐碱化、石漠化、水土流失的草原,以及生态脆弱区的草原上采挖植物或者从事破坏草原植被的其他活动的;未经批准或者未按照规定的时间、区域和采挖方式在草原上进行采土、采砂、采石等活动的;擅自在草原上开展经营性旅游活动,破坏草原植被的;临时占用草原,占用期届满,未恢复

植被的。

2.破坏资源的后果

在资源保护行政公益诉讼领域,只有破坏资源造成国家利益或者社会公共利益受到侵害,才可以纳入行政公益诉讼的案件范围。破坏资源的后果中,最常见的是破坏国家所有的资源,侵害国家利益。其次是破坏生态,侵害社会公共利益;还有侵害了其他国家利益和社会公共利益的情形。在具体案件中,上述三种情形既会独立存在,也会相互交叉。

(1)破坏国家资源,侵害国家利益

《中华人民共和国物权法》将国家所有的自然资源分为三类。第一类是专属于国家所有的资源,包括矿藏、水流、海域、城市的土地等;第二类资源是一般属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外。包括森林、山岭、草原、荒地、滩涂等;第三类是需法律明确规定属国家所有的资源,包括国家所有的农村和城市郊区的土地、野生动植物资源等。

(2)破坏生态,侵害社会公共利益

破坏生态主要包括水土流失、土地荒漠化、土地盐碱化、生物多样性减少等。

水土流失是指在水力、风力、重力及冻融等自然营力和人类活动作用下,水土资源和土地生产力的破坏和损失,包括土地表层侵蚀及水的损失。

土地荒漠化是指由于气候变化和人类不合理的经济活动等

因素,使干旱、半干旱和具有干旱灾害的半湿润地区的土地发生了退化。

土地盐碱化是指土壤底层或地下水的盐分随毛管水上升到地表,水分蒸发后,使盐分积累在表层土壤中的过程。包括土壤有机物含量降低;土壤物理性状不良等情形。

生物多样性减少是指由于人类经济的发展、对自然资源掠夺式地过度开发、对环境造成污染以及外来物种的引进或入侵等诸多原因,导致物种数量减少、分布区缩小和濒临灭绝的情况。包括影响未来的食物来源和工农业资源;土壤肥力以及水质遭到破坏及自然界的生态平衡等情形。

(3)侵害其他国家利益和社会公共利益

在资源保护类行政公益诉讼案件中,有些案件虽未破坏国家资源或者破坏生态,但损害了其他国家利益或者社会公共利益。如对面积较大的耕地(特别是基本农田)的破坏或者占用,侵害了国家对耕地的“占补平衡”及粮食安全。对承担社会服务功能的资源破坏,亦可能存在侵害其他社会公共利益。如对设立地役权的承担“南水北调”功能的土地的破坏。

(二)调查、审查的重点问题

1.国家利益或社会公共利益受到侵害的事实,包括资源遭受破坏的过程、事实和程度。可采取现场勘查、实地查看、拍摄现场照片、航拍等形式,以确定资源被破坏及恢复治理情况。

造成破坏生态结果的案件通常采取鉴定、评估的方式确定生

态遭受破坏的程度。对于耕地(特别是基本农田)、生态公益林、自然保护区、饮用水水源保护地、地质公园、湿地公园、水土流失重点防治区、国家级古树名木等资源,由于其本身就与国家利益和社会公共利益密切相关,可视具体情况确定是否委托鉴定、评估。

资源保护领域案件需要调取的证据主要包括:规划立项、用地审批、环境影响评价等文件,土地使用权证、林权证、林木采伐许可证、探采矿许可证、草原使用证等证书,原始地貌图,地籍档案,土地利用总体规划资料,现场勘查笔录,资源受损的调查报告、检测报告、评估报告等。

2.负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或不作为的事实。

(1)土地管理。重点调查:对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的违法行为,未采取限期拆除新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状等监管措施的;对占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等违法行为,未采取责令限期改正、治理、罚款等监管措施的;对拒不履行土地复垦义务的违法行为,未采取责令限期改正、责令缴纳复垦费、罚款等监管措施的;对未经批准非法占用土地的违法行为,未采取责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状等监管措施的。

(2)矿产管理。重点调查:对未取得采矿许可证擅自采矿

的,擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种违法行为,未采取责令停止开采、赔偿损失,没收采出的矿产品和违法所得、罚款等监管措施的;对未办理河道采砂许可证或不按照规定,擅自在河道管理范围内采砂的违法行为,未采取要求责令其纠正违法行为、采取补救措施,并处警告、罚款、没收非法所得等监管措施的;对超越批准的矿区范围采矿的,未采取责令退回本矿区范围内开采、赔偿损失,没收越界开采的矿产品和违法所得、罚款等监管措施的;对采取破坏性的开采方法开采矿产资源的违法行为,未采取罚款、吊销采矿许可证等监管措施的;对当事人逾期未申请复议也未提起诉讼,又不履行处罚决定的情况,未及时申请人民法院强制执行的。

(3)林业管理。重点调查:对滥伐、盗伐森林或者其他林木的违法行为,未采取要求依法赔偿损失、责令补种、罚款等监管措施的,对拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的,未采取代为补种等措施的;采取代为补种措施后,未就代为补种的费用向违法行为人追缴的;对擅自改变林地用途的违法行为,未采取要求责令限期恢复原状,并处罚款等监管措施的;对非法开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动,致使森林、林木受到毁坏的违法行为,未采取要求依法赔偿损失,责令停止违法行为,补种、罚款等监管措施的;对在幼林地和特种用途林内砍柴、放牧致使森林、林木受到毁坏的,未采取要求依法赔偿损失,责令停止违法行为,补种等监管职责的。

(4)草原管理。对未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法使用草原的违法行为,未责令退还非法使用的草原,对违反草原保护、建设、利用规划擅自将草原改为建设用地的,未限期拆除在非法使用的草原上新建的建筑物和其他设施,恢复草原植被,并处罚款等监管措施的;对非法开垦草原的违法行为,未采取责令停止违法行为,限期恢复植被,没收非法财物和违法所得、罚款的监管措施的;对非法开垦草原追究刑事责任的过程中或追究刑事责任后,未依法采取责令停止违法行为、没收违法所得、限期恢复草原植被等监管措施的;对代为履行恢复措施后,未就代为恢复费用向违法行为人追偿的;对在荒漠、半荒漠和严重退化、沙化、盐碱化、石漠化、水土流失的草原,以及生态脆弱区的草原上采挖植物或者从事破坏草原植被的其他活动的,未采取责令停止违法行为,没收非法财物和违法所得、罚款的监管措施的;对未经批准或者未按照规定的时间、区域和采挖方式在草原上进行采土、采砂、采石等活动的违法行为,未采取责令停止违法行为,限期恢复植被,没收非法财物和违法所得、罚款等监管措施的;对擅自在草原上开展经营性旅游活动,破坏草原植被的违法行为,未采取责令停止违法行为,限期恢复植被,没收违法所得,罚款等监管措施的;对在临时占用的草原上修建永久性建筑物、构筑物的违法行为,未采取责令限期拆除、依法强制拆除等监管措施的,对临时占用草原,占用期届满,用地单位不予恢复草原植被的未责令限期恢复,对逾期不恢复的,未采取代为恢

复等措施的。

(三)常见的法律、法规、规章等

1.法律:《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国水法》《中华人民共和国森林法》《中华人民共和国草原法》《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国渔业法》《中华人民共和国农业法》《中华人民共和国野生动物保护法》《中华人民共和国煤炭管理法》《中华人民共和国水土保持法》《中华人民共和国水污染防治法》等。

2.法规、规章:《中华人民共和国河道管理条例》《长江河道采砂管理条例》《土地管理法实施细则》《基本农田保护条例》《土地复垦条例》《矿产资源开采登记管理办法》《矿山地质环境保护规定》《森林法实施条例》《国家级公益林管理办法》《国家级公益林区划界定办法》等。

四、食品药品安全领域行政公益诉讼案件重点问题

(一)案件范围

食品药品安全领域的行政公益诉讼案件,主要是对食品药品安全负有监督管理职责的行政机关在对食品、药品的研制、生产、流通、使用等进行监督管理的过程中违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的案件。

1.食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品,但是不包括以治疗为目的的物品。食品安全,指食品无毒、无害,符合应当有的营养要求,对

人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。食品安全是指食品无毒、无害,符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。食品安全的案件主要涉及:食品生产和加工,食品销售和餐饮服务;食品添加剂的生产经营;用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备(以下称食品相关产品)的生产经营;食品生产经营者使用食品添加剂、食品相关产品;食品的贮存和运输等。

2.药品主要是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质,包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。药品安全,指通过对药品研发、生产、流通、使用全环节进行监管所表现出来的消除了外在威胁和内在隐患的综合状态,以及为达到这种状态所必要的供应保障和信息反馈,其内涵可以界定为质量符合标准、不良反应在可接受的范围内、临床无用药差错和可及性四个部分。

(二)调查、审查的重点问题

1.国家利益或者社会公共利益受到侵害的事实。可以调取相关刑事案件卷宗材料,食品药品监管部门的检验报告,质检部门的检测报告,食品药品安全标准,专家意见或者行业协会意见,食品安全事故调查报告及相关资料和样品,相关自然人或者法人的工商登记注册信息,食品药品购销记录,行政机关工作人员、

行政相对人及利害关系人证言等材料。

2.行政机关违法行使职权或者不作为的事实。

(1)调查负有食品药品监管职责的行政机关及其法定职责。食品药品安全领域主要涉及以下监管部门:农业部门负责初级农产品生产环节的监管;质检部门负责食品生产加工环节的监管;工商部门负责食品流通环节的监管;食品药品监管部门负责消费环节食品卫生许可和食品安全监督管理;卫生行政部门承担食品安全综合协调职责,组织查处食品安全重大事故。药品监管部门负责对药品的研制、生产、经营、使用等进行监督。

根据国务院办公厅《关于印发国家食品药品监督管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(国办发〔2013〕24号)规定,国家食品药品监督管理总局与其他国家部委的职责分工为:

与农业部的有关职责分工。农业部门负责食用农产品从种植养殖环节到进入批发、零售市场或生产加工企业前的质量安全监督管理,负责兽药、饲料、饲料添加剂和职责范围内的农药、肥料等其他农业投入品质量及使用的监督管理。食用农产品进入批发、零售市场或生产加工企业后,按食品由食品药品监督管理部门监督管理。农业部门负责畜禽屠宰环节和生鲜乳收购环节质量安全监督管理。两部门建立食品安全追溯机制,加强协调配合和工作衔接,形成监管合力。 与国家卫生和计划生育委员会的有关职责分工。①国家卫生和计划生育委员会负责食品安全风险评

国家卫生和计划生育委员会会同国家食品药品监督管理总局等部门制定、实施食品安全风险监测计划。国家食品药品监督管理总局应当及时向国家卫生和计划生育委员会提出食品安全风险评估的建议。国家卫生和计划生育委员会对通过食品安全风险监测或者接到举报发现食品可能存在安全隐患的,应当立即组织进行检验和食品安全风险评估,并及时向国家食品药品监督管理总局通报食品安全风险评估结果。对于得出不安全结论的食品,国家食品药品监督管理总局应当立即采取措施。需要制定、修订相关食品安全标准的,国家卫生和计划生育委员会应当尽快制定、修订。完善国家食品安全风险评估中心法人治理结构,健全理事会制度。②国家食品药品监督管理总局会同国家卫生和计划生育委员会组织国家药典委员会,制定国家药典。③国家食品药品监督管理总局会同国家卫生和计划生育委员会建立重大药品不良反应事件相互通报机制和联合处置机制。 与国家质量监督检验检疫总局的有关职责分工。①国家质量监督检验检疫总局负责食品包装材料、容器、食品生产经营工具等食品相关产品生产加工的监督管理。质量监督部门发现食品相关产品可能影响食品安全的,应及时通报食品药品监督管理部门,食品药品监督管理部门应当立即在食品生产、流通消费环节采取措施加以处理。食品药品监督管理部门发现食品安全问题可能是由食品相关产品造成的,应及时通报质量监督部门,质量监督部门应当立即在食品相关产品生产加工环节采取措施加以处理。②

国家质量监督检验检疫总局负责进出口食品安全、质量监督检验和监督管理。进口的食品以及食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。国家质量监督检验检疫总局应当收集、汇总进出口食品安全信息,并及时通报国家食品药品监督管理总局。境外发生的食品安全事件可能对我国境内造成影响,或者在进口食品中发现严重食品安全问题的,国家质量监督检验检疫总局应当及时采取风险预警或者控制措施,并向国家食品药品监督管理总局通报,国家食品药品监督管理总局应当及时采取相应措施。 与国家工商行政管理总局的有关职责分工。食品药品监督管理部门负责药品、医疗器械、保健食品广告内容审查,工商行政管理部门负责药品、医疗器械、保健食品广告活动的监督检查。食品药品监督管理部门应当对其批准的药品、医疗器械、保健食品广告进行检查,对于违法广告,应当向工商行政管理部门通报并提出处理建议,工商行政管理部门应当依法作出处理,两部门建立健全协调配合机制。 与商务部的有关职责分工。①商务部负责拟订药品流通发展规划和政策,国家食品药品监督管理总局负责药品流通的监督管理,配合执行药品流通发展规划和政策。②商务部负责拟订促进餐饮服务和酒类流通发展规划和政策,国家食品药品监督管理总局负责餐饮服务食品安全和酒类食品安全的监督管理。③商务部发放药品类易制毒化学品进口许可前,应当征得国家食品药品监督管理总局同意。

与公安部的有关职责分工。公安部负责组织指导食品药品犯罪案件侦查工作。国家食品药品监督管理总局与公安部建立行政执法和刑事司法工作衔接机制。食品药品监督管理部门发现食品药品违法行为涉嫌犯罪的,应当按照有关规定及时移送公安机关,公安机关应当迅速进行审查,并依法作出立案或者不予立案的决定。公安机关依法提请食品药品监督管理部门作出检验、鉴定、认定等协助的,食品药品监督管理部门应当予以协助。 省、市、县各级食药监管部门及上述其他部门的具体职责权限参见其权力清单和职责清单。

(2)调查食品药品监管领域行政机关的法定职权。

根据法律法规规定,食品监管部门行使的行政职权种类主要有:一是行政许可。国家对食品生产经营实行许可制度,从事食品生产、食品销售、餐饮服务,应当依法取得许可。食品监管部门按照食品的风险程度对食品生产实施分类许可,按照食品经营主体业态和经营项目的风险程度对食品经营实施分类许可。二是行政处罚。食品监管部门对未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动,或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的;用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质,或者用回收食品作为原料生产食品,或者经营上述食品的;生产经营致病性微生物,农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品

添加剂等,违反食品、保健食品、管理法律、法规、规章的单位或者个人实施行政处罚,并根据情节轻重做出责令改正并给予警告;责令停止违法行为;责令停产停业;没收违法所得、没收违法生产经营的食品及其工具、设备、原料等物品;罚款;吊销许可证;由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留等行政处罚决定。三是行政强制。食品监管有权采取查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准或者有证据证明存在安全隐患以及用于违法生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品;查封违法从事生产经营活动的场所等行政强制措施。四是行政确认。对病死、死因不明的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品和危害食品安全犯罪案件的涉案食品,食品监管部门可以直接出具认定意见并说明理由。五是行政监督检查。食品监管部门有权采取下列措施,对食品生产环节、销售环节及餐饮服务环节的生产经营活动进行监督检查:(一)进入生产经营场所实施现场检查;(二)对生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品进行抽样检验;(三)查阅、复制有关合同、票据、账簿以及其他有关资料等。

根据法律法规规定,药品监管部门行使的行政职权种类主要有:一是行政许可。开办药品生产企业,须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品生产许可证》;开办药品批发企业,须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》;开

办药品零售企业,须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。二是行政处罚。药品监督管理部门对未取得《药品生产许可证》《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的;生产、销售假药、劣药的;药品的生产企业、经营企业、药物非临床安全性评价研究机构、药物临床试验机构未按照规定实施《药品生产质量管理规范》《药品经营质量管理规范》《药物非临床研究质量管理规范》、《药物临床试验质量管理规范》等,违反药品管理法律、法规、规章的单位或者个人实施行政处罚,并根据情节轻重做出警告,责令限期改正;责令停产、停业整顿;依法予以取缔,没收违法生产、销售的药品和违法所得;罚款;撤销药品批准证明文件,并责令停产、停业整顿;吊销《药品生产许可证》《药品经营许可证》《医疗机构制剂许可证》等行政处罚决定。三是行政强制。药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施,并在七日内作出行政处理决定;药品需要检验的,必须自检验报告书发出之日起十五日内作出行政处理决定。四是行政确认。对于符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条、第四十九条规定情形的涉案药品,地市级以上药品监管部门可以直接出具认定假药、劣药的意见并说明理由。五是行政监督检查。药品监督管理部门有权按照法律、行政法规的规定对报经其审批的药品研制和药品的生产、经营以及医疗机构使用药品的事项进行监督检查。

(3)调查食品药品监管领域行政机关违法行使职权或者不作为的事实。通过调取食品药品监管部门的行政执法档案材料、行政相对人的证言、生产经营许可证等,审查行政机关有无下列违法情形:对未经许可从事食品或食品添加剂生产经营活动等行为,未依法、及时处理的;对生产经营有毒有害、掺杂掺假食品,超范围超限量使用食品添加剂、在食品中添加非食用物质,未按食品安全标准生产经营食品或食品添加剂等行为,未依法、及时处理的;对未经许可生产、经营药品,生产、销售假药、劣药等行为,未依法、及时处理的;其他违法行使职权或者不行使职权,致使人民群众生命健康安全受到危害的情形。

检察机关收到食品药品监管部门的书面回复后,应当从以下几个方面开展跟进调查:①对于重大食品药品安全事故,食品药品监管部门是否依法启动了调查并依法处理;②对未经许可从事食品生产经营活动,或者未经许可生产食品添加剂的、生产经营有毒有害或者不合格食品足以危害公众身体健康和生命安全的,食品药品监管部门是否按照《中华人民共和国食品安全法》等规定,根据情节轻重采取了没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品、罚款、责令停产停业、吊销许可证、追究刑事责任等措施,依法全面履行了监管职责;③对生产、销售假药、劣药等违法行为的,食品药品监管部门是否按照《中华人民共和国药品管理法》等规定,根据情节轻重采取了没收违法生产、销售的药品和违法所得、

罚款、责令停产、停业整顿或者撤销药品批准证明文件、吊销《药品生产许可证》《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》、追究刑事责任等措施,依法全面履行了监管职责;④行政相对人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,食品药品监管部门是否已向人民法院申请强制执行;⑤对食品安全法律法规规定禁止生产经营的食品以及其他有证据证明可能危害人体健康的食品等不安全食品,食品药品监管部门是否已采取一切必要的监管措施,责令停止生产、责令召回并依法处置等。

(三)常见的法律、法规、规章

1.食品监管方面:《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国食品安全法实施条例》《国务院关于加强食品安全工作的决定》《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》《食品召回管理办法》《食品生产许可管理办法》《食品经营许可管理办法》《餐饮服务许可管理办法》《餐饮服务食品安全监督管理办法》《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》《保健食品注册与备案管理办法》《食品生产经营日常监督检查管理办法》《特殊医学用途配方食品注册管理办法》《婴幼儿配方乳粉产品配方注册管理办法》《网络食品安全违法行为查处办法》《食品添加剂生产监督管理规定》等。

2.药品监管方面:《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国中医药法》《中华人民共和国药品管理法实施条例》《药

品经营质量管理规范》《医疗用毒性药品管理办法》《医疗机构制剂注册管理办法》《医疗机构制剂配制监督管理办法》《麻醉药品和精神药品管理条例》《药品监督行政处罚程序规定》《药品生产质量管理规范(2010年修订)》《药品经营质量管理规范》《药品医疗器械飞行检查办法》《药品注册管理办法》《药品生产监督管理办法》《药品流通监督管理办法》《药品经营许可证管理办法》《药品广告审查办法》《药品广告审查发布标准》等。

五、国有财产保护领域行政公益诉讼案件重点问题

(一)案件范围

国有财产保护领域的行政公益诉讼案件,主要指对国有财产负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益受到侵害的案件。国有财产包括国家所有的各种财产、物资、债权和其他权益。具体包括以下几个方面:

1.依据宪法和法律规定取得的应属于国家所有的财产。

(1)经营性国有财产。经营性国有财产主要指的是国家出资的企业所支配的国有财产。

购销管理方面,如未履行或未正确履行职责致使合同标的价格明显不公允;交易行为虚假或违规开展“空转”贸易;利用关联交易输送利益;未按照规定进行招标或未执行招标结果;违反规定提供赊销信用、资质、担保(含抵押、质押等)或预付款项,利用业务预付或物资交易等方式变相融资或投资;违规开展商品期货、期权等衍生业务;未按规定对应收款项及时追索或采取有

效保全措施等。

转让产权、上市公司股权和资产方面,如未按规定履行决策和审批程序或超越授权范围转让;财务审计和资产评估违反相关规定;违反相关规定和公开公平交易原则,低价转让企业产权、上市公司股权和资产等。

固定资产投资方面,如未按规定进行可行性研究或风险分析;项目概算严重偏离实际;未按规定履行决策和审批程序擅自投资等。

投资并购方面,如投资并购未按规定开展尽职调查或进行风险分析;财务审计、资产评估或估值违反相关规定,或出具虚假报告;违规以各种形式为其他合资合作方提供垫资,或通过高溢价并购等手段向关联方输送利益;投资合同、协议及标的企业公司章程中国有权益保护条款缺失;违反合同约定提前支付并购价款等。

改组改制方面,如未按规定履行决策和审批程序;未按规定组织开展清产核资、财务审计和资产评估;将国有资产以明显不公允低价折股、出售或无偿分给其他单位或个人;在发展混合所有制经济、实施员工持股计划等改组改制过程中变相套取、私分国有股权;未按规定收取国有资产转让价款等。

资金管理方面,如违反决策和审批程序或超越权限批准资金支出;设立“小金库”;虚列支出套取资金;违规以个人名义留存资金、收支结算、开立银行账户;违规超发、滥发职工薪酬福利;

因财务内控缺失,发生侵占、盗取、欺诈等。

风险管理方面,如内控及风险管理制度缺失、存在重大缺陷或内部控制执行不力;对经营投资重大风险未能及时分析、识别、评估、预警和应对;对企业规章制度、经济合同和重要决策的法律审核不到位;企业账实严重不符等。

工程承包建设方面,如未按规定对合同标的进行调查论证,未经授权或超越授权投标,中标价格严重低于成本;违反规定擅自签订或变更合同,合同约定未经严格审查,存在重大疏漏;工程物资未按规定招标;违反规定转包、分包;工程组织管理混乱,致使工程质量不达标,工程成本严重超支;违反合同约定超计价、超进度付款等。

(2)行政事业性国有财产。行政事业性国有财产指的是由行政事业单位占有、使用的,在法律上确认为国家所有、能以货币计量的各种经济资源的总和,包括国家拨给行政事业单位的资产,行政事业单位按照国家政策规定运用国有资产组织收入形成的资产,以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产。案件主要表现为:不按规定权限,擅自批准产权变动的;不如实进行产权登记、填报资产报表、隐瞒真实情况的;弄虚作假,以各种名目侵占资产和利用职权谋取私利的;对用于经营投资的资产,不认真进行监督管理,不履行投资者权益、收缴资产收益的;不按规定报损、报废国有财产等。

2.基于国家行政权力行使而取得的应

(1)税收类国有财产。税收类国有财产指的是税务机关或海关通过行使征税权所取得国有财产。案件主要表现为:违反法律、行政法规、规章的规定开征、停征、多征、少征、免征税款,或者擅自决定税收优惠,截留、挪用、私分应当入库的税款、罚款和滞纳金等。

(2)费用类国有财产。费用类国有财产指有关行政主体根据法律、法规、规章或者是政府的行政命令等,就特定的基础设施或者公共服务等收取费用而形成的国有财产。费与税不同,不具有强制性、无偿性和固定性。费是建立在有偿原则的基础上的,较之于税收而言,是一种不稳定的或是不规范的国有财产,并且强调专款专用。费用主要包括行政管理类收费、资源补偿类收费、鉴定类收费、培训类收费、其他类收费等种类。案件主要表现为:违反法律、法规、规章的规定开征、停征、多征、少征、免征费款,擅自决定收费优惠,截留、挪用、私分应当入库的费款、罚款和滞纳金,不按规定专款专用等。

3.国家因政策扶持和社会保障等支出的各项资金。

(1)财政补贴类国有财产。财政补贴类国有财产多指企业或个人在符合相关标准的前提下,从政府无偿取得的货币性财产或非货币型财产,但不包括政府作为企业所有者投入的资本。财政补贴主要为财政贴息、研究开发补贴、政策性补贴等。其类型多样,如燃油补贴、农机补贴、万村千乡市场工程补贴、病害猪无害化处理补贴、公共租赁住房专项补贴、林业贷款中央财政贴

息、国家深松整地作业补贴、退耕还林补助资金、淘汰落后产能中央奖励资金、危房改造补贴、草原生态奖励补助资金、畜禽国家补贴等。该类案件,多涉及财政部门和具体行业主管部门,所依据的法条需要根据具体案件确定。案件主要表现为:相对人在不符合条件的情况下虚报冒领或骗取国家补贴的行为,行政机关未认真审核以虚报冒领等手段骗取国家补贴的行为,行政机关截留挪用财政补贴资金,行政机关滞留应当下拨的财政补贴资金,行政机关违反规定扩大财政补贴发放范围和标准等。

(2)社会保障类国有财产。社会保障类国有财产指国家通过收入再分配,保证无收入、低收入以及遭受各种意外灾害的公民能够维持生存,保障劳动者在年老、失业、患病、工伤、生育时的基本生活不受影响而支出的国有财产。此处的社会保障类国有财产不包括征缴社会保险费用而形成的国有财产,征缴社会保险费用形成的国有财产可纳入前述费用征收类国有财产。具体可分为社会保险、社会救济、社会福利、优抚安置等。案件主要表现为:隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金;违规投资运营社会保障基金;以欺诈、伪造证明材料或其他手段骗取社会保险待遇;社会保障基金未专款专用等。

4.由国家已有资产的收益所形成的应属于国家所有的财产。如国有房屋出租收取的租赁费用、国有资产入股的分红等。

5.其他类型国有财产。

(二)调查、审查的重点问题

1.经营性国有财产。经营性国有财产案件主要涉及国有资产监督管理部门和财政部门。国有资产监督管理部门的主要监管职权有:依照《中华人民共和国公司法》等法律和行政法规履行出资人职责,监管国有企业(不含金融类企业)的国有资产,加强国有资产的管理工作;承担监督所监管企业国有资产保值增值的责任;负责组织所监管企业上交国有资本收益,参与制定国有资本经营预算有关管理制度和办法,按照有关规定负责国有资本经营预决算编制和执行等工作;照出资人职责,负责督促检查所监管企业贯彻落实国家安全生产方针政策及有关法律法规、标准等工作;负责企业国有资产基础管理等。

财政部门的主要监管职权有:承担各项财政收支管理的责任,完善转移支付制度;负责政府非税收入管理,负责政府性基金管理,按规定管理行政事业性收费;指导和监督中央国库业务,按规定开展国库现金管理工作;负责制定政府采购制度并监督管理;按规定管理行政事业单位国有资产;负责审核和汇总编制全国国有资本经营预决算草案,收取中央本级企业国有资本收益;按规定管理金融类企业国有资产和资产评估工作;负责办理和监督中央财政的经济发展支出、中央政府性投资项目的财政拨款,负责有关政策性补贴和专项储备资金财政管理工作;会同有关部门管理中央财政社会保障和就业及医疗卫生支出;负责管理全国的会计工作,监督和规范会计行为,指导和监督注册会计师和会计师事务所的业务,指导和管理社会审计;监督检查财税法规、

政策的执行情况,反映财政收支管理中的重大问题。

2.行政事业性国有财产。行政事业性国有财产主要涉及国有资产监督管理部门、财政部门和实际占有、使用国有财产的行政单位。应当调查收集的主要材料:无偿转让国有财产的,包括申请文件、资产清单、权属证明、价值凭证和接收单位同类资产存量情况;因单位划转撤并而移交资产的,需提供划转撤并批文、由具备相应资质的中介机构出具的资产清查等相关报告以及下级单位接收资产符合配备标准和相关编制要等。

有偿转让或置换国有财产的,包括申请文件、资产清单、权属证明、价值凭证、中介机构出具的资产评估报告及单位同类资产情况;协议转让处置的,转让意向书;置换方式处置的,当地政府或部门的会议纪要、置换意向书等。

国有财产报废、报损的,包括申请文件、资产清单、价值凭证和权属证明;技术原因报废的,技术鉴定;债务人已依法破产的,人民法院裁定书及财产清算报告;债务人死亡或宣告死亡的,财产或者遗产不足清查的法律文书;不可抗力造成损失的,相关案件证明材料、责任认定报告和赔偿情况。

3.税收类国有财产。税收类国有财产案件主要涉及财政部门和税务部门。税务部门的主要监管职权有税务管理权、税收征收权、税收检查权、税务违法处理权、税收行政立法权、代位权和撤销权等,海关税收权力主要有征收管理进出口关税及其他税费。应当调查收集的主要材料:不同税种的征收标准规定;纳税人纳税申报表;财务会计报表及其说明材料;与纳税有关的合同、协议书及凭证;税控装置的电子报税资料;外出经营活动税收管理证明和异地完税凭证;境内或者境外公证机构出具的有关证明文件;代扣代缴、代收代缴税款报告表和代扣代缴、代收代缴税款的合法凭证;银行等金融机构扣款回单;税务机关出具的完税凭证;税收部门或海关催缴通知书、行政征收决定书、行政处罚决定书、通知、公函等。

4.费用类国有财产。实务中常见的是人防易地建设费。对此类案件,应当调查收集的材料主要有:人防易地建设申请审批文件;建设规划工程许可审批表;关于人防工程项目修建实际情况、建筑面积等勘查笔录;相对人缴费凭证及人防部门出具收费发票;审计报告;人防部门催缴通知书、行政征收决定书、行政处罚决定书、通知、公函;政府会议纪要及领导批示缓缴免交的文件等。

5.财政补贴类国有财产。财政补贴类国有财产案件主要涉及财政部门和行业主管部门。应当调查收集的主要材料:规定各种补贴标准的规定或文件;相关企业或个人的申报文件;主管行政机关的审核批准文件;财政部门同意拨付补贴文件;拨款凭证;行政事业单位资金往来结算票据;审计报告;银行转账支票;领款收据;行政机关行政处罚决定书、追缴通知书等。

6.社会保险类国有财产。社会保险类国有财产类案件主要涉及人力资源与社会保障部门及财政部门。应当调查收集的主要

材料:相关企业或个人的申报文件;社会保险经办机构稽核意见书;参保资料;人社部门的审核批准文件;拨款凭证;行政事业单位资金往来结算票据;审计报告;银行转账支票;领款收据;追缴通知书等。

(三)常见的法律、法规、规章等

1.经营性国有财产类

《中华人民共和国企业国有资产法》《中华人民共和国公司法》《财政违法行为处罚处分条例》《国有资产评估管理办法》《企业国有资产评估管理暂行办法》等。

2.行政事业性国有财产类

《财政违法行为处罚处分条例》《行政事业单位国有资产管理办法》《行政单位国有资产管理暂行办法》《事业单位国有资产管理暂行办法》《中央行政事业单位国有资产处置管理办法》《地方行政单位国有资产处置管理暂行办法》等。

3.税收类国有财产 《中华人民共和国税收征收管理法》《中华人民共和国个人所得税法》《中华人民共和国企业所得税法》《中华人民共和国车船税法》《中华人民共和国海关法》等。行政法规方面主要包括国务院制定的关于税收方面的实施条例或实施细则,如国务院制定的现行增值税、消费税、营业税、车辆购置税、土地增值税、房产税、城镇土地使用税、耕地占用税、契税、资源税、船舶吨税、印花税、城市维护建设税、烟叶税、关税等诸多税种的税收条例。

4.费用类国有财产

《行政事业性收费项目审批管理暂行办法》《价格管理条例》《国务院关于加强预算外资金管理的决定》等。

5.社会保险类国有财产 《中华人民共和国社会保险法》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国就业促进法》《中华人民共和国工会法》《中华人民共和国妇女权益保障法》《中华人民共和国职业病防治法》《中华人民共和国残疾人保障法》《全国社会保障基金条例》《女职工劳动保护规定》《失业保险条例》《社会保险费征缴暂行条例》《工伤保险条例》《劳动保障监察条例》《国务院关于进一步加强就业再就业工作的通知》《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》《社会保险稽核办法》《最低工资规定》等。

六、国有土地使用权出让领域案件重点问题

(一)案件范围

国有土地使用权出让领域行政公益诉讼案件,主要是指在国有土地供应、土地使用权出让收入征收、出让土地使用监管等环节负有监督管理职责的行政机关违法履行职权或者不作为,造成国家利益或者社会公共利益受到侵害的案件。常见类型有以下几种:

1.国有土地使用权出让收入流失类:(1)行政机关违法低

价出让土地使用权;(2)行政机关应以招标、拍卖、挂牌和协议等出让方式供地的,违法以划拨方式供地的;(3)行政机关违法以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地使用权出让金;(4)土地使用者未按照出让合同约定足额支付土地使用权出让金,行政机关未依法处理;(5)土地成交后,土地使用者既不在规定时间内签订出让合同,也不足额支付土地使用权出让金,行政机关未依法处理;(6)土地使用者转让划拨土地使用权应当缴纳土地使用权出让金而不缴纳,行政机关未依法处理;(7)土地使用者改变出让合同约定的土地用途、容积率等土地使用条件应当补缴土地使用权出让金而不补缴,行政机关未依法处理;(8)其他与土地使用权出让或变更有关收入流失的情形。

2.土地闲置类。土地使用者以出让方式依法取得土地使用权后,超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发,或者已动工开发但开发建设用地面积、投资额占比达不到法定要求并且中止开发建设满一年,造成土地闲置的,行政机关不依法采取处置措施。

3.违法使用土地类。(1)土地使用者未经批准擅自改变合同约定的土地用途、容积率等土地使用条件,行政机关未依法处理;(2)土地使用者在未依法足额支付土地使用权出让金、土地尚未交付,或者未获得相关部门审批、许可的情况下,即擅自使用土地,行政机关未依法处理;(3)土地使用者存在其他违法使用土地行为,行政机关未依法处理的情形。

4.违法审批许可类。如在土地使用者未缴清土地使用权出让金情况下,行政机关违法办理国有建设用地使用权登记等。

(二)调查、审查的重点问题

1.调查国有土地使用权出让领域相关部门监管职责。(1)国有土地使用权出让决定和实施。国有土地使用权的出让,由市、县人民政府负责。出让方案报经有批准权的人民政府批准后,由市、县人民政府土地管理部门实施。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金,不得低于按国家规定所确定的最低价。划拨土地使用权申请转让,应征得市、县国土、规划管理部门同意,经市、县人民政府批准后,可以由受让人办理协议出让,但依法应当收回土地使用权重新公开出让的除外。县级以上人民政府土地管理部门依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查。

(2)土地使用权出让金征收。市、县财政部门具体负责土地出让收支管理和征收管理工作,市、县国土资源主管部门具体负责土地出让收入征收工作。市、县国土资源主管部门和财政部门应当督促国有土地使用权受让人严格履行国有土地出让合同,确保将应缴国库的土地出让收入及时足额缴入地方国库。任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入,实行“零地价”,甚至“负地价”,或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地

出让收入。对于征收土地出让金的保障措施有:一是征收违约金。对国有土地使用权人不按出让合同约定及时足额缴纳土地使用权出让金的,应当按日加收违约金额1‰的违约金;二是不得登记发证。未及时足额缴纳土地使用权出让金,国土资源主管部门不予核发土地使用权证。对违规核发土地使用权证的,应予收回和注销;三是解除合同、收回土地。未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的,土地管理部门有权解除合同,并可以请求违约赔偿。土地出让成交后,必须在十个工作日内签订出让合同,合同签订后一个月内必须缴纳出让价款50%的首付款,最迟付款时间不得超过一年。受让人逾期不签订合同的,终止供地、不得退还定金;已签合同不缴纳出让价款的,必须收回土地。

(3)国有建设用地使用权登记。2015年3月1日,《不动产登记暂行条例》实施之前,国有建设用地使用权登记发证由市、县国土资源主管部门负责。《不动产登记暂行条例》实施后,国有建设用地使用权首次登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理。受让人依照土地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后,方可申请办理土地登记,领取国有建设用地使用权证书。未缴清全部土地出让价款的,不得发放国有建设用地使用权证书,也不得按出让价款缴纳比例分割发放国有建设用地使用权证书。办理国有建设用地使用权首次登记时应提交土地出让价款缴纳凭证。

(4)国有建设用地使用权改变用途审

改变土地使用权出让合同约定的土地用途的,或转让房地产后,受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的,必须取得原出让方和市、县城市规划管理部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金。

(5)调整容积率等改变土地使用条件审批。土地使用者申请变更容积率的,经市、县人民政府批准后,城乡规划主管部门方可办理规划审批并及时抄告土地主管部门。经依法批准调整容积率的,市、县国土资源主管部门应当按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款。

(6)对不按照合同约定使用国有土地的监督检查权。土地使用者未按照合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府管理部门应当予以纠正,并根据情节给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。严禁保障性住房用地改变用地性质,保障性住房用地改变用地性质搞商品房开发的,必须依法没收违法所得,收回土地使用权,由市、县国土资源主管部门重新招拍挂出让。

(7)对非法占用土地建设行为的监督检查权。未取得建设工程规划许可证进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设,视情采取限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等处理。未经批准或采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,由县级以上人民政府土地管理部门责令退

还非法占用的土地,对符合土地利用总体规划的,没收在土地上新建的建筑物和其他设施,可以并处罚款。

(8)对土地闲置的监督检查权。市、县国土资源主管部门负责本行政区域内闲置土地的调查认定和处置工作的组织实施。市、县国土资源主管部门发现有涉嫌闲置土地的,应当在三十日内开展调查核实,向国有建设用地使用权人发出《闲置土地调查通知书》。非因政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的,分别作以下处理:一是土地闲置费征收。造成土地闲置未动工开发满一年的,由市、县国土资源主管部门报经本级人民政府批准后,向土地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》,按照土地出让价款的百分之二十征缴土地闲置费;二是闲置土地收回权。造成土地闲置未动工开发满两年的,由市、县国土资源主管部门依法报经有批准权的人民政府批准后,向土地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》,无偿收回国有建设用地使用权。土地使用权人逾期不申请行政复议、不提起行政诉讼,也不履行相关义务的,市、县国土资源主管部门可以直接公告注销国有建设用地使用权登记和土地权利证书,申请人民法院强制执行。

在调查明确相关职权后,确定具体的监督对象时应注意以下问题:(1)对于设区市(含直辖市)政府将中心城区土地使用权出让上收到市国土资源主管部门统一实施的,应以实施土地出让的市国土资源主管部门作为监督对象。(2)对于虽为市国土资源主管部门派出机构的区国土资源管理分局,经依法授权行使相当于

县级国土资源主管部门审批和管理权限的,可以将该区国土资源管理分局作为监督对象。

2.调查行政机关违法行使职权或者不作为的事实。首先应当调阅土地使用权出让卷宗档案,查清基础法律事实,查明土地使用者的身份信息,重点审查出让土地使用权公告、成交确认书,土地使用权出让合同及补充协议等,询问国土、建设、规划、财政等部门相关人员以及土地使用权竞得人、受让人、实际使用人、利害关系人、证人等,查明合同实际履行情况,合同内容是否有变更,是否存在违约行为及原因,再根据不同的行政违法行为类型,有侧重地调查取证:

(1)对于违法低价出让土地、减免土地使用权出让金等违法行使职权问题:应调取土地使用权协议出让方案及政府审批文件、土地价格评估报告、政府会议纪要等书证、审计部门专项审计报告或审计决定,咨询土地价格评估、审计会计等部门专业意见,调阅相关账册、单据,查清实际付款情况。

(2)对于征收土地使用权出让金中不作为问题:应调取相关账册、单据、审计部门专项审计报告或审计决定,查询财政专户、有关企业或个人金融账户,行政机关向受让人发出的催收土地使用权出让金通知书、律师函,受让人所作承诺书。

(3)对于行政机关在审批许可环节违法行使职权问题:在查清出地使用权出让金收缴情况基础上,还应调取违法发放的国有建设用地使用权证书、建设用地批准书、开工通知书,要求国

土、规划、建设等部门作情况说明等。

(4)对于行政机关在土地使用监管中不作为问题:应调阅土地行政执法卷宗材料,调取政府相关会议纪要、批复、通知,有关土地资料、航拍图,现场勘验涉案土地实际使用情况。

(5)对于行政机关在闲置土地监管中不作为问题:应调取有关的土地资料、航拍图,闲置土地调查通知书、认定书,查询土地市场动态监测与监管系统,咨询审计会计、土地勘测等专业人员或相关部门意见,现场勘验涉案土地开发利用状况。

3.调查国家利益或者社会公共利益受到侵害的事实

(1)对于土地使用权出让金流失问题:审查土地使用权出让合同以及补充协议、成交确认书等,厘清交易双方权利义务、土地面积、土地用途、土地出让价款及支付期限等,查清土地使用权出让金流失的类型、原因、过程,结合银行进帐单等缴款凭证,核算实际流失的金额,了解行政机关是否存在违约问题导致受让人行使合同抗辩权等。

(2)对于土地被违法使用问题:调阅相关书证,现场勘验,询问受让人、实际使用人,要求城乡规划部门出具证明、提供航拍图等资料,核实违法使用土地的主体、过程、面积、时间、现状等。

(3)对于土地闲置问题。审查合同约定的开发期限、开发条件,批准动工文件的有效期,结合现场察看,判断是否属于土地闲置,核实造成土地闲置的原因、时间及现状,应了解是否因

自然灾害等不可抗力,或者政府、政府部门行为造成动工迟延。

(三)常见的法律、法规、规章等

1.法律:《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国城乡规划法》

2.行政法规:《中华人民共和国土地管理法实施条例》《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《城市房地产开发经营管理条例》《不动产登记暂行条例》等。

3.国务院文件:《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号)

4.规章:《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》《协议出让国有土地使用权规定》《划拨用地目录》《闲置土地处置办法》《国土资源行政处罚办法》《不动产登记暂行条例实施细则》等。

5.部委文件:财政部、国土资源部、中国人民银行关于印发《国有土地使用权出让收支管理办法》的通知(财综〔2006〕68号)、国土资源部关于印发《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范(试行)》和《协议出让国有土地使用权规范(试行)》的通知(国土资发〔2006〕114号)、国土资源部关于发布实施《全国工业用地出让最低价标准》的通知(国土资发〔2006〕307号)、住房和城乡建设部关于印发《建设用地容积率管理办法》的通知(建规〔2012〕22号)、国土资源部、住房和城乡建设部关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知(国土资发〔2010〕

151号)、国土资源部关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知(国土资发〔2010〕34)等

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